상부 구조물에 대한 저당 설정, 과연 안전한가?

1882년 재산양도법(TPA) 및 관련 법에 명시된 저당의 개념은 저당권 설정자가 자신의 또는 제3자의 금융 부채를 담보하기 위해 저당권 피설정자 또는 대출기관의 명의로 부동산에 권리를 설정하는 것을 의미한다. 대출과 차용 거래에서 저당이 차지하는 위치가 중요하기 때문에, 토지 위에 건축된 상부 구조물과 해당 구조물이 건축된 토지에 대한 권리에는 차이가 있다.

관련 법에서는 토지에 대한 소유권과 해당 토지 위에 건축된 건물에 대한 소유권의 구분을 허용하고 있지만, 통념에 반(反)하는 의도가 있지 않다면 일반적으로 상부 구조물이나 건물에 대한 소유권은 토지 소유권에 흡수되고, 이러한 경우에 상부 구조물에 대한 소유권은 해당 토지의 소유자가 아닌 사람에게 부여된다. 따라서, 충돌이나 법적 문제를 피하려면 계약서에 이를 명확하게 표시하는 것이 좋다.

TPA가 실행되기 이전에도, Thakoor Chander v Ramdhone Buttacharjee 사건(Paramanick 사건)에서 보면 건물과 기타 개선작업 결과물은 단지 토지에 부속된다는 사실만으로 토지 주인의 재산이 되지 아니하는 것으로 판단했다. Dr KA Dhairyawan and Ors v JR Thakur와 Ors, Dattaram Waman Kambli & Ors v Shantaram Bapu Kambli & Ors 및 Narayandas Khettry v Jitendra Nath Roy Chowdhury & Ors 사건에 대한 판결에서도 토지 위에 들어선 건물이나 구조물에 대한 소유권과 해당 토지에 대한 소유권은 다를 수 있다는 것을 확인했다. 토지 위에 들어섰거나 건축된 상부 구조물에도 저당을 설정하는 것이 법적으로 허용되어 있지만, 현실적 어려움 때문에 해당 토지에 대해서는 저당을 설정하지 않는다.

임차한 토지 위에 건축된 상부 구조물에 저당을 설정하는 경우, 이는 임차 기간 동안에만 유효하다. 임차 기간이 만료되면 이러한 상부 구조물과 관련한 대출기관의 권리는 소멸된다. 실무 측면에서, 대출기관은 대출 금액이 만료되지 아니한 임차 기간 동안의 가치를 초과하지 않도록 리스크 부담 비용(exposure)을 제한해야 한다.

뿐만 아니라, 토지 및 그 위에 지어진 상부 구조물에 부속된 부동산의 권리증에 대한 부분에 있어서도 관련 법을 어떻게 적용할 것인지 모호하다. 차용인에게 상부 구조물의 권리증이 없을 수 있기 때문에 권리증을 예치하는 것만으로는 ‘형평법상 저당(equitable mortgage)’을 설정하는 일이 어려울 수 있다. 토지를 제외한 상부 구조물의 소유권을 입증하는 문서를 작성하는 것도 결코 쉽지 않다. 이러한 증거들은 임차 부동산에 대한 개선작업 비용 또는 기타 기록과 관련한 문서의 형태가 될 수 있으므로 확실한 보강 증거가 필요하고, 형평법상 저당 설정에 필요한 문서 요건을 넉넉하게 충족하지 못할 수 있다.

2차 등록기관(sub-registrar)에서는 토지를 제외한 상부 구조물에 대한 저당은 인정하지 않을 수 있기 때문에, 대출기관은 부동산에 대해 ‘등록방식의 저당(registered mortgage)’ 또한 설정하기 어려울 수 있다. 이러한 문제는 2차 등록기관에서 등록 규정을 어떻게 해석하는지에 따라 그 결과가 달라진다. 권리증을 예치하는 방식의 저당을 제외하고, 등록된 문서를 통해 저당을 설정하는 요건은 TPA 제59조부터 기술되어 있고 1908년 등록법 제17조에도 명시되어 있다. State of Haryana & Ors v Narvir Singh & Anr 및 Suraj Lamp & Industries Private Limited v State of Haryana & Anr 사건에서 대법원은 이들 조항을 인용했다. 2차 등록기관은 토지를 제외한 상부 구조물에 대한 저당 설정에 난색을 표할 수 있기 때문에 설정 과정이 매우 번거로워진다.

해당 토지에 대한 아무런 담보 없이 상부 구조물에 저당을 설정하는 경우, 저당권 압류만으로는 차용인의 채무를 충분히 보전하지 못할 수 있다. 연관된 토지에 대한 담보도 없는 상태에서 상부 구조물에만 담보를 설정한다면 대출기관에서 차용인의 채무를 회수하는 일이 결코 쉽지 않을 것이다.

해당 토지에 저당을 설정하지 않고 상부 구조물에 저장을 설정하는 일이 법적으로 가능하기는 하지만, 관련 법이나 사법적 판단을 고려한다면 해당 토지에 아무런 권리가 없는 대출기관이 겪어야 할 실질적인 어려움 때문에 저당을 통한 ‘이점’은 제한적일 수밖에 없을 것이다. 따라서, 차용인이 해당 토지에 대해서는 아무런 조치를 취하지 않고 상부 부속물에만 설정한 저당을 수용하는 경우에 대출기관은 자신의 권리를 어떻게 확보할 것인지 신중하게 검토해야 할 것이다.

Amaresh Kumar Singh은 HSA Advocates의 부동산 전담 파트너이고, Dipti Lavya Swain은 법인 및 개인 전담 파트너이다.