并购协议中违约损失赔偿的条款常会有各种表述，如一方违约的，应赔偿对方的损失或实际损失或直接损失、间接损失等，有时还混合使用，既约定赔偿可得利益损失，又约定排除赔偿间接损失。本文结合《民法典》及相关法条、司法解释、最高法院的相关会议纪要，梳理出哪种表述更恰当。
损失和可得利益
合伙人
天达共和律师事务所
《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。
该条规定违约造成的“损失”也包括“合同履行后可以获得的利益”，即可得利益。所谓可得利益，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》在“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”一节中认为“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型……在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易
成本。”
直接和间接损失
律师
天达共和律师事务所
《民法典》第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”该条将委托合同中违约解除的损失划分成直接损失和
可得利益损失。
关于间接损失，作为特别法的《海商法》第193条规定：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失，包括船期损失和行市损失以及其他间接损失，均不得列入共同海损。”该条对直接损失和间接损失做了划分。从理论上，所谓直接损失指财产上的直接减少，所谓间接损失又称所失利益，是指失去的可以预期取得的利益。
实际损失
最高院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第10条规定：“当事人一方违反民法典第五百五十八条规定的通知、协助、保密、旧物回收等义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”
最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》五、关于金融消费权益保护纠纷的审理第 77 条规定：“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失，实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”结合以上条文分析，我们认为“实际损失”应该是排除了可得利益或者间接损失后的损失，应当相当于直接损失。
建议
《民法典》中只有“损失”“合同履行后可以获得的利益”“直接损失”三种表述。虽然最高院的相关司法文件和特别法也对间接损失、实际损失做了表述，但我们认为并购协议违约损失赔偿条款的约定与民法典保持一致较为恰当。
据此，可以表述为：一方违约，应赔偿守约方的损失，损失包括守约方履行合同可以获得的利益、因违约行为导致守约方履行与第三方合同产生的支出扩大、收益减少、被索赔等损失；或者表述为：一方违约应当赔偿对方损失，但不包括守约方履行本合同可以获得的利益、因违约行为导致守约方履行与第三方合同产生的支出扩大、收益减少、被索赔等损失。
天达共和律师事务所合伙人张天武、律师刘毅
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