违约金酌减规则——内地与香港法律的不同视角

针对当事人在合同中约定的违约金条款，无论是大陆法系或英美法系，对超出损失的违约金部分均予以限制，或不予强制执行或降低惩罚。普通法传统上强制执行预先约定的损害赔偿，但拒绝执行惩罚性损害赔偿；相反，大陆法国家更倾向于强制执行合同中的惩罚性条款，但会把惩罚程度降低。

因此，当企业在粤港澳大湾区签订合约时，应了解香港法例与中国内地关于违约金酌减规则的不同，并约定适当的准据法。

香港法

在香港法中，订约方在合同中加入算定损害赔偿（liquidated damages）条款，约定一方违约时须支付指定金额给守约方，但该条款的指定金额必须是双方就损失所作的真诚评估（a genuine pre-estimate of loss），而不是为了阻吓违约方违约而约定的条款，否则属于不可强制执行的罚金条款。

内地法律酌减规则

《民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。

除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

2021年4月最高院印发的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（下称《民法典工作会议纪要》）进一步澄清：“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失……当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。”

“约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”

法系选择

普通法系中，算定损害赔偿条款应当反映在违约时守约方损失的真正预估，才可强制执行。

中国内地法律中对于违约金酌减规则，是在违约金过分高于损失时，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少，因此，中国内地法律对于超出损失的违约金，并未强制调减，而是在“过分”高于损失时，由裁判机构裁量是否减少，且应为“适当”减少。

改变视角

不过，最近英美法系或开始关注违约赔偿另一层面的法经济学原理：首先，惩罚因素可以被认为是违约方以书面保险的形式支付给无过错方的一份保证金，特别是在难以准确计算的主观期望值方面；其次，这些条款能传达合同当事人的可靠性和履约能力的信息，降低交易成本。

英国法院在算定损害赔偿条款方面的立场已经发生了变化，香港法院也开始运用英国最高法院在Cavendish Square v Talal El Makdessi and ParkingEye （2015）一案中的测试方法。

在Law Ting Pong Secondary School v Chen Wai Wah (2021)一案中，香港上诉法院表示只有在条款涉及次要责任的情况下，方适用惩罚条款的原则。在China Great Wall AMC (International) v Royal Bond Investment（2021）案件中，香港原讼法院表示不再着眼于罚款与真正预估损失的区别，而是先行识别相关条款所保障的守约方合法权益，进而考虑订立合同时的情况，评估该条款是否与合法利益不成比例。

由此可见，普通法系也开始考虑超出补偿性的利益，从而有理由为违约方施加额外的经济负担。

由此可见，普通法系也开始考虑超出补偿性的利益，从而有理由为违约方施加额外的经济负担。

广信君达律师事务所资深律师莫欣影