技术中立

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过去十年,科技创新日新月异。在金融服务领域,创新驱动力主要来源于金融科技,又称Fintech,其中,区块链技术作为一种更广泛的分布式账本技术,尤为重要。创新体现在方方面面,比如以首次代币发行为代表的新的融资模式,以加密货币为代表的新的交换或付款方式,以加密资产(包括加密货币和更广泛的代币)为代表的新的资产类别,以及新的企业形式,如去中心化自治组织。

然而,科技创新也为监管部门及其监管设计带来了挑战。如何应对监管设计面临的挑战?本专栏曾讨论过科技创新及其带来的监管挑战(见《商法》第7期第8辑文章《金融科技与智能合约》,第8期第9辑文章《虚拟货币》,第12期第9辑文章《去中心化自治组织》,以及第13期第4辑文章《虚拟资产的监管》)。

本期专栏将首先探讨技术中立的原则,多年来,这一概念持续为监管提供指引,尤其是在金融服务领域,继而分析监管如何应对科技创新,最后讨论是否还应坚持技术中立的原则。

什么是技术中立?

技术中立的原则要求法律和监管对一切科技不偏不倚。采纳这一原则主要有三大原因。

首先,监管必须有前瞻性,这样才不会过时,而无法应对科技创新。其次,监管应对所有企业一视同任,不论他们选择何种技术。第三,经营相同活动、承担相同风险的企业应当受同一套规则监管,不能因使用的技术不同而被区别对待。这通常被称为“功能对等”,即对经济活动的监管应当基于其功能,而非基于其开展方式或贴上的标签。

几年前,香港金融管理局(金管局)总裁曾提及技术中立和风险为本的监管方法。他说:

金管局采用的监管原则是“风险为本”和“技术中立”。即是说,我们在制定和执行监管框架和规范时,只会根据金融活动或交易的本质和衍生的风险作为基础,并不会因为采用不同的科技而作出不合理的豁免或要求,务求令到市场参与者能在有利创新和公平竞争的环境下营运,而使用者亦无须承受不必要或过大的风险。

从这一原则可推断出一个结果,即,非必要时,法律和监管不应针对特定科技。2014年,澳大利亚的金融系统调查报告Murray Inquiry将技术中立的概念定义为:

一般而言,监管应当以原则为准,监管设计应当以功能为导向,聚焦于结果,而非实现结果所采用的方法。不过……在某些情况下,科技特定式监管方法依然必要且有益,因为,在这种情况下,采用统一的技术标准能够提升整体系统效率。在这些情况下,应当建立未来审查机制,确保科技特定式监管不会阻碍创新。

聚焦结果,而非过程,至少有两大好处。首先,企业有更大的灵活性。只要结果正确,他们可以采取最高效的方式来确保合规。第二,企业在选择合规方式时,可以采用创新的方式,这最终可降低传导给消费者的成本。

Murray Inquiry承认科技特定式监管在特别情况下适用,但也认识到必须确保这种监管方式不会阻碍创新,这是非常重要的一点。

监管应如何应对科技创新?

监管该如何应对创新?有三条路可走:第一个选择是修改现有监管,这通常意味着扩大立法适用范围,以纳入科技创新。比如,修订公司法,允许公司在与股东沟通时除使用纸质通信外,还可使用电子通讯,或者用电子通讯替代纸质通信。

另一个例子是对付款系统的监管,扩大“付款系统”的定义,承认不同形式的付款方式,包括用虚拟货币付款,而不只承认货币(或法币)。比如,在澳大利亚,现行立法对“付款系统”的定义是“为货币流通提供便利的资金转移系统,包括与系统相关的所有工具和流程”。政府现提议修改这个定义,改成“实现付款或价值转移,或为此提供便利”,不再局限于货币的流通。在解释这一提议时,政府提到这个监管方法是:

保持技术中立,不明确指出运营商和服务提供商,这样,法律更有可能纳入未来的创新,比如,在未来,如果出现新型服务,且影响整个付款链,或者有关监管框架之外实体的未来问题,法律也能覆盖。这种监管方法也能减少监管套利风险。

其他司法管辖区,包括英国、加拿大和新加坡,已经对适用于付款系统的立法作出了类似的修订。

第二个选择是对科技作出定义,并在适当的情况下,针对特定创新领域(如虚拟资产和相关服务)创设技术特定监管。

反洗钱立法正是采用了这个选项。比如,在澳大利亚,“数字货币”一词的定义出现在立法中。另有一些司法管辖区为发放牌照的目的作出科技特定型定义。比如,2023年6月,香港颁布立法,要求虚拟资产交易平台向证券及期货事务监察委员会申请牌照,并受其监管。立法将“虚拟资产”定义为“加密保护数码形式价值”。另一个例子是纽约州,当地要求法律定义下的“虚拟货币经营活动”须持有BitLicense牌照。

第三个选择是让科技自我监管,只要它遵守消费者保护等一般法律。该选项对应的是“代码即法律”这一观点,这个观点衍生出一种监管模式,即,“代码”应取代法律而监管科技以及科技赋能的产品和服务。截止目前,已有多个司法管辖区用这种方法监管去中心化自治组织(DAO),而没有颁布特定法律法规监管DAO。

技术中立原则依然适用吗?

科技创新并不是新鲜事,但毫无疑问,今日的科技创新和往日相比,不可同日而语。二十年前,我们就围绕着互联网和电商的监管展开过类似的辩论,当时,技术开始被用于促成交易。但时,当时的焦点放在常规的交易和服务上。传统上,电商是用数字技术交易常规商品和服务,正如数字货币一直被当作法币(即传统的主权货币)的数字形式进行运作。

而如今,在虚拟资产中,科技的功能不再是促成传统资产或服务交易的达成,而是创设数字或虚拟资产和服务本身。换言之,科技的功能本质上不是催化性质,它已成为虚拟资产和服务创设中不可或缺的一部分。是科技让这些虚拟资产和服务成为了现实。最常见的例子是数字货币,或虚拟货币。由于科技已成为金融产品和服务的构成部分,维持技术中立的逻辑越来越受到考验。

有些人认为技术中立的原则阻碍了监管的发展,因为在这一原则下,各国立法和监管部门不愿为监管目的对科技作出定义,进而建立科技特定的监管框架。这反过来削弱了对消费者和投资者的保护,法院在确定受监管活动的范围时被赋予了过多自由裁量权。此外,偏向于修改现有监管框架的做法抑质了创新,这实质上是偏袒现有的技术,而这一结果恰恰与技术中立的初衷相违背。

答案恐怕还是那条“金科玉律”——平衡,在技术中立和科技特定的监管方法之间找到妥当的折中方案。

葛安德

葛安德目前是世界银行一个工作小组的成员,为亚洲某央行提供职能改革方面的咨询。他曾在上海以外国律师的身份执业(1996-2006),而后回到母校澳大利亚墨尔本法学院从事法律教学和研究工作(2006-2021年)。葛安德现在是墨尔本法学院亚洲法律中心的荣誉首席研究员,亦在多家机构担任顾问,其中包括年利达律师事务所、澳大利亚法律改革委员会和世界银行。

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