信托财产的所有权

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托这个概念通常被视为衡平法最著名的产物,衡平法是在普通法法域中发展出来的一个独特体系(有关衡平法及其历史渊源的讨论,见《商法》第3辑第5期:《衡平之于法律》)。这一概念也得到许多大陆法系法域,以及法律传统更接近于大陆法系的其它法域所采用。1985年,《关于信托的法律适用及其承认公约》在海牙订立,自此,关于这一概念,便有了一个多边公约作参照。

信托这一概念在私人财产安排和商业交易(如投资基金、抵押贷款和证券化)中应用广泛,非常成功,比较信托法研究也因此迅速兴起。各法域都在使用“信托”这个词,但若要给“信托”一个大体的定义,比起通过实现其结果所使用的方法来描述,恐怕以结果本身来描述更为准确,比如它是指一方为其他几方的利益,或为法律允许的某个对象或目的而持有和管理财产。

普通法域和大陆法域所采用的理论方法不尽相同,其中最大的差异在于信托财产的所有权。在普通法域,信托的概念基于对双重所有权(或称为分割所有权)的认可,即,承认受托人对信托财产享有在普通法上的所有权和受益人在衡平法上的所有权。

双重所有权是普通法域中信托概念的基础,它包括受托人对受益人的忠实义务,以及在受托人破产或资不抵债(对于破产和资不抵债的讨论,见《商法》第4辑第10期:《破产还是资不抵债?》)的情况下,信托财产能够独立于债权人的索赔(通常被称为“破产隔离”)。

大陆法域则不同,大陆法系一直坚持财团的概念,以及所有权的绝对性和不可分割性,因此,双重所有权在大陆法域站不住脚。

中国在构建其相对年轻的法律体系时,参照的是大陆法系,和其它大陆法系国家和地区一样,中国的法律也不承认双重所有权,但这不防碍中国和其它大陆法域引入信托法。

在《英美信托所有权重述及其中国法引入的比较研究》(世界图书出版广东有限公司,2019年)一书中,作者张芮侨就指出,此书是为了“让读者更好地理解信托财产的双重所有权,提出让信托能够融入中国法律的最佳方案,以及对中国法律机制的修改提出建议” 。

特别值得注意的是,此书的写作除了为中国的信托法提出改革意见和弥补漏洞外,也是为了“重新评估普通法系中信托的双重所有权,以期修改这一概念并获得理解,从而更加符合经济全球化和国际金融发展的需求”。

这本书共198页,通俗易懂,篇幅精简,不仅能吸引对中国法律感兴趣的读者,也吸引了对比较信托法感兴趣的读者。全书共分五部分,首先对信托进行概括论述,继而探索了普通法下的信托及双重所有权的概念,审视大陆法系中信托概念的引入,介绍信托在中国内地的兴起,最后分析中国可通过何种方式实现普通法系承认的双重所有权,并提出改革建议(通过立法修改或司法解释进行改革)。最后还附上中国《信托法》文本,以及案例和立法列表。

正如书中第四部分所述,现代中国信托机构和信托业务的兴起(有别于信托法律的建立)可以追溯到1979年中国国际信托投资公司(中信)的成立。

而中国的《信托法》则在21年之后于2001年4月28日方才颁布,其法律文本的起草历时八年。在此期间,信托机构的运营和活动遇到不少挑战,也出现一些违规现象,包括广东国际信托投资公司(广信)的破产,中国人民银行在1998年对公司进行了清算。

当时,有许多外国律师代理了广信的债权人,笔者正是其中之一,我对这一历史事件的重要性仍然记忆深刻。在第二年,大连国际信托投资公司债务重组,我又代理了这家公司,这也是第一桩国投公司的国际债务重组案。

张芮侨认为,中国《信托法》的颁布标志着中国“成为第一批建立国内信托法的社会主义国家和大陆法系国家”。但是,有一个问题《信托法》没有给出答案,这个问题自《信托法》颁布以来,就一直困扰着从业人员和学术专家,那就是“信托财产由谁所有?”这一问题之所以让人困惑,其原因就在于《信托法》第二条的规定:

第二条

本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。

不同于日本和台湾等其它法域,中国内地的立法机关选用的是“委托”一词,而不是“让与”或“转让”(有关这些术语的使用讨论,详见《商法》月刊第3辑第7期:《转让还是让与?》)。

张芮侨表示,选用“委托”一词,立法者经过了再三斟酌,他们当时主要考虑到对集体投资的管控,因为在集体投资中,投资人通常要将财产转让给受托人,正因此,他们忽略了信托财产的所有权需要清晰的规定,没有注意到这一模凌两可的定义在后来带来的局限性。

这个根本性的问题没有得到解答,也阻碍了信托业务在中国的全面发展,使得中国的信托业务看起来更像是一个合同安排,而不是财产安排。正如张芮侨质疑的,受托人在对财产没有所有权的情况下,很难获得对信托财产的独立控制,也很难高效管理财产。由于委托人保留了对信托财产的所有权,受托人在每一次处置信托财产时都要征得委托人的同意和配合。

张芮侨全面审视了包括德国、美国路易斯安那州、南非、苏格兰和加拿大的魁北克省在内的大陆法法域的经验,从而提出了她的建议。

最后在第五部分,她建议中国保留统一所有权的概念,并采用物权和个人索偿权双元制。换言之,中国法律可以不承认双重所有权,但可以承认信托具有以下主要元素:

. 信托财产由受托人所有,利于受托人方便高效地管理信托财产;

. 受托人对受益人负有忠实义务,这能确保受托人以最有利于受益人的方式管理信托;以及

. 受益人对受托人有特别索取权,这样,他们能够对信托财产主张权利,获得法律救济。

针对上述问题,这本书提出了令人信服的改革建议。

本文来源于一篇书评,亦将于《澳大利亚亚洲法律杂志》发表。

葛安德 Andrew Godwin

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德目前被借调到澳大利亚法律改革委员会担任特别顾问,协助其调查该国公司和金融服务方面的法规。葛安德的著作《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录 www.vantageasia.com