“利益冲突” 和 “保密义务”—— 悬在律师头顶的达摩克利斯之剑?

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Conflicts of interest and confidentiality obligations
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据2008年6月1日起开始施行的新《律师法》,司法部对《律师和律师事务所违法行为处罚办法》(以下称《新办法》)进行了修订,《新办法》将于2010年6月1日起施行。

《新办法》共五章,五十条,其核心部分包括第二章“律师应予处罚的违法行为”和第三章“律师事务所应予处罚的违法行为”,这两章对新《律师法》第四十七条、第四十八条、第四十九条和第五十条规定的应当给予行政处罚的违法行为,从具体适用和如何认定的角度,以列举的方式作出了详细解释。《办法》中规定的利益冲突和保密义务机制如在实践中得以严格实施,将对律师界和公司法务界产生深远的影响。

趋于严格的利益冲突回避制度

《新办法》之前的法律法规中就有禁止律师和律师事务所代理有利益冲突的案件的规定,但是,对于“案件”是否仅指诉讼案件,还是包括非诉讼法律事务,在实务中一直存在争议(请参阅本刊2010年第4期《商法词汇:利益冲突》一文)。《新办法》不但对这一问题给出了明确的答案,而且还扩展了构成利益冲突行为的其他情形。

律师违反利益冲突规定的行为(《新办法》第七条)

在同一民事诉讼、行政诉讼或者非诉讼法律事务中同时为有利益冲突的当事人担任代理人或者提供相关法律服务的;

在同一刑事案件中同时为被告人和被害人担任辩护人、代理人,或者同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人的;

担任法律顾问期间,为与顾问单位有利益冲突的当事人提供法律服务的;

曾担任法官、检察官的律师,以代理人、辩护人的身份承办原任职法院、检察院办理过的案件的;

曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师,以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的
案件的。

上述情形中的第1–2两项情形在实践中容易认定。然而由于“利益冲突”尚无明确定义。

第3项中“与顾问单位有利益冲突的当事人”的范围似乎可大可小,如果在法律顾问协议中对此未作规定,可能会成为引发律师与顾问单位之间争议的“定时炸弹”。

第4项的规定,是在“离任后二年内,不得担任诉讼代理人、辩护人或者以其他方式参与所在律师事务所承办的诉讼法律事务”的基础上,对曾担任法官和检察官的律师的执业范围作出的更进一步的限制性规定。

第5项规定将对办理仲裁业务并且担任(或者担任过)仲裁员的律师产生较大影响,因为即使是辞去现任的仲裁员职务,他们仍不能以代理人的身份直接承接和办理该仲裁机构审理的案件。

律师事务所违反利益冲突规定的行为(《新办法》第二十七条)

指派本所律师担任同一诉讼案件的原告、被告代理人,或者同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人的;

未按规定对委托事项进行利益冲突审查,指派律师同时或者先后为有利益冲突的非诉讼法律事务各方当事人担任代理人或者提供相关法律服务的;

明知本所律师及其近亲属同委托事项有利益冲突,仍指派该律师担任代理人、辩护人或者提供相关法律服务的;

纵容或者放任本所律师实施《新办法》中规定的违反利益冲突规定的行为的。

由于第4项规定的存在,律师事务所不得不尽快制定或完善相应的利益冲突披露和审查制度。否则,对于本所律师的利益冲突违法行为,律所只要履行了对律师承办相关法律事务的内部批准手续,就很有可能被司法机关认定为“知悉”以及“纵容或者放任”该违法行为,从而遭受严厉的处罚。

保密义务或成为律师执业的潜在风险?

中国没有关于商业秘密保护的统一立法或单行法规,有关商业秘密保护的规定散见于《反不正当竞争法》、国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等有关规定,而由于对律师事务所是否属于上述法规中规定的营利性“经营者”存有争议,因此实践中律所与客户主要是通过合同约定的方式,规定律所的保密义务以及违约责任。

然而,《新办法》中关于律师保密义务以及行政处罚的规定,看似会对律师构成更大的威胁:

一是2004年的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》中规定对泄露当事人商业秘密承担责任的主体为律师事务所,而非律师个人;而《新办法》则直接规定为律师个人。

二是《新办法》加重了对律师泄露商业秘密或国家秘密的行政处罚力度。

三是最近颁布的《中央企业商业秘密保护暂行规定》和《保守国家秘密法》中对中央大型国有企业的商业秘密以及国家秘密的范围和制度都作出了更加具体和完善的规定。

最后,恳请大家注意,《刑法》中还有侵犯商业秘密罪名的规定。

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