知识产权之役的第二战场

知识产权人不再寄希望于国家工商行政管理总局，而是将目光投向了法院系统。与此同时，他们与造假者每天的战斗也仍在继续。作者：Colin Galloway

二零零一年中国加入 WTO 之时，中国的知识产权人仿佛看到了希望，政府终于要对庞大的盗版和造假群体采取强硬措施了！然而在近9年后的今天，他们仍在等待。尽管有全球一流的精密知识产权保护系统（见32页文章框《中华人民共和国商标法修订草案》），并调用了大批官员和警察进行现场严格管理，观察者还是认为政府没能触及问题的实质。随着侵权行为越来越复杂化、专业化和系统化，盗版和造假行为愈发猖獗。

美国政府最新统计的数字显示，中国实乃全球盗版游戏的罪魁祸首。据美国国土安全部透露，截至2009年10月，美国港口全年查获的知识产权侵权货物中近89%都来自中国大陆和香港。查获的中国假货价值为2亿3千1百万美元，从数字上看较上一年下降4%；而事实上，进口总额也下降了25%，这就意味着侵权货物的比重不断上升。这些产品大多来自于中国东南部的工厂，其生产中心通常位于广东省内。

不过当地形势也并非一团黑暗。参与中国知识产权保护的律师报告说，如今个人权利人享有的保护比过去多得多。权利人可采取刑事和民事诉讼手段对侵权人进行有效追究，可以关闭生产线，并透过重要威慑力量 — 各级法院 — 获得损害赔偿。不过和从前一样，知识产权保护的前景仍不甚清晰，并且在不断地变化。

失宠的工商行政管理局

最近有一个明显趋势，那就是执法行动数字的急剧下滑。北京公布的官方数字显示，中国警方2009年前三个季度处理的案件较上一年增加约25%（共1,468例）。侵权起诉案件数量较上年同期下降43%（跌至909例）。香港贝克•麦坚时国际律师事务所合伙人 Joe Simone 认为，之所以出现这种现象，完全是应对全球金融危机的各种内部政策指令的影响。“警方有时并不愿意对工厂进行调查，因为他们不希望工厂关闭而造成失业 — 这是一个相当稳定的抑制因素。” Simone说道。

第二个明显趋势是权利人对当地工商行政管理局的服务越来越失望。工商行政管理局在查抄假冒商品工厂时一向采用成本低廉且相对无关痛痒的手段，即使是现在，绝大多数的中国强制措施仍以这种方式进行。事实上这些措施的有效性非常值得怀疑。工商行政管理局移交刑事检控的案件数目（2009年前11个月中，几万件案子才移交了140件）可用微不足道来形容。工商行政管理局用罚款作威慑也毫无作用，因此，Simone 认为很多人完全是在回避工商行政管理局：“他们会提起民事诉讼；他们通常回避工商行政管理局，认为该机构尾大不掉。”

“工商行政管理局失宠，警方人力动力严重不足（追踪那些最大的案件时例外），因此许多权利人转而寻求民事法院系统来收拾残局。上海强生公司的高级专利律师 Philip Yip 认为“知识产权执法在法庭上较过去更容易”。2009年上半年，知识产权方面的民事诉讼增长23%，共计13,700件。路伟律师事务所北京办事处的 Clifford Borg-Marks 表示：“法院比以前更加可靠，权利人获得赔偿的机会也大多了。”

法院加大赔偿力度

在近期对知识产权侵权案件的判决中，中国法院加大了赔偿力度，这也是大众情感变化的主要原因。 Simone 表示，“国家政府指示当地法院（判决赔偿损失时）尺度要放宽一些，因为这是唯一的改变办法 — 非用这个办法不可，因为其他的都行不通。” 最高人民法院的副院长曹建明在2008年的讲话中说，已下令各级法院按照“全面赔偿原则”评估损失，而不是像过去一样，要求对实际遭受的损失给出严格证明。

如此一来法官在裁量时便不断放宽尺度。2008年初，浙江法院在一项版权侵权诉讼中判决赔偿原告 2,000万人民币（被告是外国公司，有趣！）。最近一起发生在2010年4月，国有企业大众保险公司因在450台电脑上安装盗版软件被上海法院判处赔偿原告微软公司经济损失人民币217万元，折合每台电脑 5,000元，相当可观的数字。

赔偿金额的区域差异很大。赔偿金额的增加，不仅意味着损害赔偿正逐渐成为一种重要的侵权威慑手段，也让权利人看到自费维权的希望 — 这一直是中国权利人追寻的梦想，因为到现在为止，无论官司输赢，他们都得支付全部或大部分律师费。虽然从国际标准看，中国知识产权的执法成本不算特别高，但仍然是很大一笔数目。视案件的复杂程度不同收费也千差万别，受访者列举了工商行政局的基本调查收费，通常在3,000和5,000美元之间。诉讼费用也大幅增加。据某国际律师事务所估计，一个典型的商标或版权诉讼仅初审就要花费20,000到60,000美元。中国律师事务所通常便宜些，是上述价格的一半。但不管怎样，都要额外收取调查费用（可能相当可观）。

法官懂知识产权

民事法院系统越来越受欢迎还有一个原因，那就是审理知识产权案件的法官对知识产权法的了解比以往深入多了。这是长期努力的结果，归功于政府在全国范围内建立的一套专门知识产权法院体系。这些法院的判决通常客观合理，大多数从业者都建议外国公司尽可能地将案件交由它们处理。中国专利代理（香港）有限公司的专利律师邰红表示，权利人一定要去大城市，北京和上海最好。“在收集了中国近500件专利诉讼案件的统计数据之后，我们发现这两地的审判结果对专利所有人更有利，” 邰红说。

选择法院也是个棘手问题，特别是侵权人位于偏僻地点的情况下。“权利人只能考虑将管辖转移到大城市，但前提是能证明这些地方存在侵权行为，”永新专利商标代理有限公司的副总裁林晓红律师说，“这可能需要一些技巧，例如，你可以表明某生产商在销售产品的城市设有分公司或代理。”

如果权利人无法选择法院甚至需要强制执行外地法院的判决，那么他们有时会面临地方保护主义乃至法院腐败等重大问题。“选择律师和管理本地律师是我们在这里的存在理由”，一位大型外资律所的律师说。他聘请了一位前法官担任客户在某省辖市的代表。“他可能不是最好的律师，但他和别的法官熟。也就是说他用不着贿赂法官，其他的法官也不会欺负他。”

法院诉讼也有缺点。一是可能产生不必要的宣传。比如说一家大型外国公司追诉当地造假者，这在沸沸扬扬的中国博客社区或当地媒体眼里很可能就是负面事件，不利的反馈和假冒行为本身同样有害。

此外，程序性障碍也会影响到案件的有效处理。例如中国法院的诉前禁令，虽说在理论上是可能的，但实践中“很难申请，因为法官们很谨慎，不愿犯错”，北京柳沈律师事务所合伙人杨凯表示，“很多原告都提过这类申请，但只有少数获批”。如此一来只会使获取披露的困难加大，因为中国并没有正式的相互披露程序。相反，原告（有责任证明其指控）必须收集并向法院提交证据，证明存在侵权行为和损害。

北京罗斯律师事务所的 Ross Parsonage 律师表示，当事人可透过建立内部管理系统的方法来创建持续书面记录，从而大幅度降低成本。他说，“很多公司都采取无纸化办公，不按法院规定的形式收集或保留证据”。因此公司应小心“保存首次使用的证据，例如对其进行公证或保留收据。如果公司正在设计新包装，则应明确记录这一过程，表明自己是如何想出这一设计的，它又有哪些独特的特点等”。

证据问题还延伸到判决后执行。一方面，法院通常不愿意强迫侵权人保存或移交相关证据。另一方面，没有证据他们也不愿签发扣押令。正如罗斯律师事务所的 Parsonage 所说：“为了获取有关银行帐户或财产的信息，调查可能举步维艰。没人愿意花钱请人，但如果实在无法获得信息，通常还是只能聘请调查员。所以我们要对法院施加更多压力，迫使他们动用法律权力来代劳。”

互联网侵权的出现

知识产权人在中国的侵权遭遇一波未平，互联网作为中国假货主要分销新渠道的兴起可谓一波又起。随着中国当地电子交易平台淘宝网（易趣在华的竞争对手）引进便捷网上支付系统（支付宝），电子商务销售开始在中国遍地开花；据瑞士信贷（Credit Suisse）投资银行统计，中国电子商务销售额从2007年不到5000 万飙升至2010年预计的 4 亿人民币（2012年可达 9 亿人民币）。这些贸易涉及大量假冒商品，且许多是销往国外。2009 年 7 月到 9 月间，中国海关检获近37,000 件平邮和快递包裹，是上 一年同期的7倍还多。由此产生了一种现象，有律师称之为“50万俱乐部” — 投诉淘宝网至少50万件假冒物品的业务。

权利人公司如何对付这次冲击？Simone 说，“一年半以前还没人愿意处理这个问题，认为这纯属浪费时间。接着一些较大的客户开始尝试了，他们也确实发现有些在线网站在一定程度上愿意合作。” Simone 称，目前已争取到15至20家贸易平台的合作，将违规物品全部下架。但他又说，再犯的几率有70%，“因此不单是连续下架这么简单，我们需要更具预防性的措施。”

北京润明律师事务所的执行合伙人王亚东先生认为，网上销售的无形性给权力人带来了一系列新的问题，因为“网络上销售假冒产品，一般为抽象和虚拟的，侵权地点不确定，且很难收集证据”。他表示由于这些特质的存在，给一些案件的诉讼乃至调查带来了困难，例如互联网搜索引擎营运商的商标侵权活动。

上海玫琳凯护肤品销售公司法律资源部的 Henry He 认为，未授权的网络销售是公司面临的最紧迫的侵权问题。“我们向淘宝等互联网平台提供商发送了“停止并终止”信件，要求他们删除构成侵权的材料，”他说，“但问题是，平台供应商并无义务主动检查和过滤知识产权侵权活动，除非向他们告知（并提供）有关证明文件”。因此，“我们要不断监测类似的互联网网站和网页。”中国虽然至今迟迟没有通过解决互联网侵权问题的专门立法，但现在至少有三部新法正在酝酿之中（见文章框：打击互联网侵权的新法律）。

不过，遏制网络侵权最终还需要警方的干预。正如 Simone 所说：最大的问题在于坐在网吧电脑前的侵权人，我们对他一无所知，只能看到他的IP地址、网域、互联网地址，他的整个业务都在国外的服务器上。“警方告诉我们，他们能查到这些人使用支付系统和电子邮件地址的情况，但最终他们还是只能放任自由，因为在中国你不能去法院申请披露令，这套行不通。” Simone 说道。

零售业对战商业

零售层面的造假已成为中国商标权利人的一场持久战，目前几乎没有获胜的迹象。好在法律领域取得了一些进步，让我们有理由对未来执法情况保持乐观。首先是新的“商标授权制度”的出台，全国知识产权战略实施问题机构间联席会议在 2009 年 4 月印发的知识产权保护最新行动计划中首次提及该制度。虽然还没有在全国范围内实施，但有报道说这些规则已特别适用于部分城市。规则不仅要求业主监察租户出售的品牌，在数据库中注册该品牌，还要他们收集租户获授权销售这类品牌的证据，或要求租户以其他方式证明货物的来源。

尽管业主们热情支持这套商标授权制度，但在多数律师看来它非常累赘。“挨个问摊主货物来源本身就不切实际”，Borg-Marks说。“它不仅增加了摊主的行政负担，于执法也毫无助益。”更重要的是，实践中有关机构似乎并不愿意执行，例如北京的机构就将这套制度归于“自愿实施”一类。因此正如 Simone 所说：“商标授权是个半成品，是行政玩意儿”，“它还不是一种坚定的注意义务，但法院可以尽量让它成为注意义务，这样我们也就如愿以偿了。”

在扩大现有的（对业主）诉讼范围问题上，中国已经取得了更大的进展。在国际商标权利人的推动下，北京臭名昭著的秀水市场事件得到进一步发展。

继确定零售商业主有义务预防侵权行为之后，北京第二中级人民法院于2010年1月作出的进一步决定又确立了一项与零售商业主有关的新注意义务。由此，注意义务的标准将由先前阐述的“实际知悉”上升到“应当知道”，新注意义务还规定了业主有义务采取预防措施，而不仅仅是在发现侵权行为时去制止这么简单。目前有被告将这一决定上诉到北京高级人民法院，预计今年晚些时候将作出
决定。

同时，秀水市场案件还可能开创了对零售商业主提起刑事诉讼的先例。秀水市场的前总经理汪自力已经因收受造假者贿赂被捕。在该案当前的刑事诉讼中，秀水市场高级管理层明知零售商的售假意图而接受其租金，法院必须判定其负有刑事责任（作为公司侵权人）。参与向售假摊贩出租零售摊位的管理人员和公司必须承担刑事责任，这样可起到强力刺激作用，促使这类人员竭力防止在自己物业上发生侵权活动。

最后，要关注刑事救济渠道的完善，因为这是中国知识产权有效执法的重点。在某种程度上，这一点只要降低刑事责任门槛就能做到 — 这同时也是众多权利人多年的要求。不过还可以采用很多不明显的方式调动刑法资源。Clifford Borg-Marks 认为，警方应当有权当场开罚款并没收现货（无论涉案数量多少）。“其他类型的非法行为他们可以这么做，但知识产权案件不行，” 他指出。还可以更好地利用警方资源。据 Simone 所说，警方需要更有效地集中他们的资源。“他们应当给警员每月定额分配案件，这样就会产生一个关键群体，尤其对于广州和深圳这样的城市而言，他们需要警察在那里长时间地挖掘线索。”