监管复杂性

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监管复杂性带来的挑战愈加严峻,这是全球各个法律制度共同面对的难题。2020年9月,澳大利亚总检察长要求澳大利亚法律改革委员会(ALRC)研讨如何简化和完善公司和金融服务监管法律框架,逐渐将法律复杂性控制在适当的限度内,让法律框架更清晰、连贯,也更高效。此前,皇家委员会启动对银行和金融服务行业违规行为的问询(关于皇家委员会,可参阅《商法》第10辑第5期《调查委员会》),ALRC的此次调查在一定程度上是对此做出的回应。

皇家委员会于2019年发布最终报告,在报告中做出如下建议:

规范银行服务实体的立法在就某项议题制定具体详细的规则时,应尽量明确指出其追求的基本行为准则。

最终报告还称,“在立法中明确将具体的规则与这些规则旨在落实的基本准则挂钩,有助于受监管的行业和公众理解立法者希望通过这些规则实现哪些目的”。这样,也更容易得到立法目的有意义的遵守和强制执行。

本期专栏将通过分析澳大利亚公司和金融服务的监管法律框架,来剖析澳大利亚面临的监管复杂性挑战,最后会简要提及中国内地在这方面的处境。

监管复杂性带来的挑战

从广义上理解,监管复杂性不单指监管某些活动和参与主体的法律框架,还涉及一级立法和授权立法的设计。

立法复杂性通常被认为是监管复杂性的一个问题。牛津字典将“复杂”的英文单词complexity定义为“由许多部分组成的一种状态;难以理解的状态。”复杂系统导致的其中一个结果就是不可预测性。

“可预测性”通常被用来区分复杂系统和繁杂系统。“繁杂”的英文单词complicated在牛津字典的定义是“由众多相互关联的不同事物或部分组成;难以理解”。在口语中,“复杂”通常与“繁杂”通用;但在法律背景中,这两个词是有区别的,“繁杂的”系统是可预测的,而“复杂的”系统则不然。

“复杂的”立法和“繁杂的”立法之间如果确有区别,恐怕就在于,尽管两者都由许多相互关联的部分或元素组成,但组成“复杂”系统的众多部件是动态变化的,因此,法律适用情景不同,其适用效果也不同。“复杂性”让人难以探明所有这些部件是如何相互关联,或如何组合在一起的,这就增加了不连贯的风险。

在此次对公司和金融服务监管立法框架的调查中,ALRC提出:“立法设计的其中一个重要目的是让它尽可能易于理解把握,与立法所追求的政策目标一致”。这个目标就体现在“连贯性”一词中,ALRC对该词的解释是“有条理、合乎逻辑;清晰易懂。”

ALRC进一步解释了这个词。“如果一个立法框架的各组成部分都和谐统一成一体,相互支持,清晰易懂,表达的观点亦一致”,那么这个框架即可称为“连贯”。相反,“晦涩难懂、前后矛盾、支离破碎、东拼西凑、各组成部分相互无关联无支持”的法律即是不连贯的法律。ALRC总结道:“评估一个立法框架是否有‘连贯性’,既要分析组成这个立法的各部分,又要评估这个立法整体。”

因此,法律改革的任务并不是避免所有“复杂性”,而是避免“不必要的复杂性”。与之类似的是合同文件的条文“模糊”和“模棱两可”的区别(关于合同起草,可参阅《商法》第9辑第7期《合同起草》)。

“模糊”指的是合同语句语焉不详,文本的意思清晰,但如何解读有待商榷。而“模棱两可”指的是同一个文本可能有两个完全不同的意思。因此,不难理解,在起草合同时,最佳做法是尽可能减少“模糊性”,并无论如何都要避免“模棱两可”。放在立法设计的背景下,最佳做法就是尽可能减少“繁杂”,并无论如何都要避免不必要的“复杂”,从而降低不必要的“复杂性”削弱法律“连贯性”的风险。

值得注意的是,法律“复杂”可能是立法设计不合理的产物,也可能是政策复杂的产物。

公司与金融服务监管

在澳大利亚,规范公司和金融服务的一级立法是《公司法》。这是一部高度规范性的法律,而主管金融服务的部长和监管部门——澳大利亚证券与投资委员会(ASIC)——制定的授权立法更甚。ALRC的分析认为“规定性”既是“复杂性”的成因,又是其表现症状。这个问题在《公司法》中专门规范金融服务的第七章尤其明显。

《公司法》冗长的文本更增加了其“复杂性”。这是澳大利亚第二长的《联邦法案》,该法第七章占了28%的篇幅。ALRC的数据分析显示,如果将第七章单独设立为一部法律,它的长度将在《联邦法案》中排第11位。

冗长并不是授权立法最严重的问题,其使用方式加剧了法律的“复杂性”。依据《公司法》制定的各监管条例和其他立法文件创设出了各种复杂的附带条件的豁免和“名义修订”。“名义修订”又称为“修改”,它实质上修改了立法的措词,但并不在立法标题上写明“修订”。因此,仅阅读一级立法的文本通常无法确定该一级立法是否以其文本规定的方式适用,或者该一级立法已被监管条例或其他立法文件“名义修订”。从坊间观察来看,即使是经验丰富的律师在针对《公司法》第七章提供法律建议时,亦会担心有遗漏。

ALRC提出的一个关键改革方案是采用一个新的立法模式来确定法律在一级立法和授权立法之间的位置。有了一个新的模式,就可以摆脱掉庞杂的“名义修订”。ALRC还提议使用度量指标来衡量立法框架的复杂性,区分“必要的”复杂性和“不必要的”复杂性。

我们必须意识到,如果立法设计出现问题,会造成大量不必要的“复杂性”。这也提醒我们,结构合理的立法框架至关重要。好的立法设计,不仅在于简化法律,还在于法律是否合理,即是否摆脱了不必要的部分或元素,避免重复和不一致。

中国内地的处境

有意思的是,中国《立法法》第七章有如下规定:

第七条

立法应当从实际出发,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。

法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性。

上述要求也是澳大利亚当前法律改革要实现的目标。

作者自2020年9月起一直协助澳大利亚法律改革委员会研讨如何简化公司和金融服务监管立法框架。

葛安德

葛安德目前是世界银行一个工作小组的成员,为亚洲某央行提供职能改革方面的咨询。他曾在上海以外国律师的身份执业(1996-2006),而后回到母校澳大利亚墨尔本法学院从事法律教学和研究工作(2006-2021年)。葛安德现在是墨尔本法学院亚洲法律中心的荣誉首席研究员,亦在多家机构担任顾问,其中包括年利达律师事务所、澳大利亚法律改革委员会和世界银行。

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