A股上市公司境外并购特殊法律问题(一)

作者: 孔焕志,通力律师事务所
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年来, 基于获取战略性资源、提升技术储备以及开拓海外新市场等考虑, 越来越多的中国A股上市公司开始着眼于在全球范围内寻找并购标的。在此过程中, 因境内外并购交易惯例有所差别, 同时A股上市公司需要遵守特殊的上市监管要求,这一类交易通常面对一些具有共性的特殊法律问题。针对以上情况, 笔者结合过往项目经验, 对此类交易一些特殊关注点进行梳理:

孔焕志 通力律师事务所 境外并购
孔焕志
通力律师事务所合伙人

1. 批准程序影响交易协议生效时间

A股上市公司实施的境外并购, 是否需要提交董事会审议批准, 需根据上市公司的章程确定。通常,上市公司会根据上市规则要求的披露标准(例如标的资产总额、营业收入、净利润等财务指标达到一定门槛比例)在章程中设置董事会审批权限。

在交易构成A股上市公司“重大资产重组交易”时, 出于锁定上市公司发股价格、内幕信息管理以及提前锁定交易对象等考量或担心, 上市公司可能会采取两次董事会审议的方式, 即“一董”时仅审议交易预案(不含标的对价、发行股份数等信息), “二董”时方审议最终交易方案及交易文件。

如果标的资产财务指标(如资产总额、营业收入、净利润)达到法律规定的门槛比例, 则交易需经上市公司股东大会批准。此外, 如交易安排涉及关联交易、对外担保等事项, 则更易触及需股东大会审批的标准。

根据境外并购交易惯例, 通常交易文件在签署时即生效, 而股东大会批准程序以及政府审批、证券监管机构审核程序等(如需)作为交割先决条件。如跨境并购交易仅涉及董事会批准,通常情况下交易协议可在董事会批准当日立刻生效(或董事会批准后方签署生效)。但如果交易需A股上市公司股东大会批准, 基于上市公司信息披露制度要求, 通常A股上市公司会要求交易文件在股东大会批准后方生效, 以确保在交易文件后续未得到股东大会批准(从而导致交易失败)时, 上市公司不会承担协议下的违约责任。

因为协议生效时间与交易各方签约后义务、交易时间表甚至交易失败情况下的责任分割(如分手费)等密切相关, 境内外交易双方通常需在此问题上慎重考量。

2. “重大资产重组”

如一起境外并购交易中标的资产的财务指标(总资产、净资产、营业收入)达到A股上市公司对应指标的50%,或涉及A股上市公司发行股份购买资产,则交易构成重大资产重组。此时上市公司需注意如下对交易可能产生的影响:

首先,重大资产重组交易需由证监会核准。而根据证监会规范性文件要求,交易协议必须载明在证监会核准后即应生效(境外交易方应有合理预期, 基于证监会要求, A股上市公司在此问题上没有让步空间)。

其次,如上市公司在12个月内对同一或者相关资产进行购买、出售,则在计算是否达到重大资产重组门槛时需将该等资产的指标累计计算。需注意,如存在“同一或者相关资产”交易(具体范围法律未明确规定,需个案分析),可能导致拟议交易落入重大资产重组范围内,则为避免触发证监会核准等程序,上市公司可能需对交割时间安排或交易结构进行事先筹划。

作者:通力律师事务所合伙人孔焕志

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