在2020年的洗礼下,中国也没有停止对内改革、对外开放的步伐。王雪晴为您整理了近期企业面临较多问题的领域,并向法律专家们寻求了建议

济下行、疫情持续、中美紧张的环境下,中国依然条不紊地颁布新法律和规定,逐步完善着自身的司法体系。继今年年初《外商投资法》正式生效后,中国首部《民法典》于5月末获得通过并将于明年生效。

此外,最高人民法院近期发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》,于今年7月31日起实施。意见要求法官在案件审理过程中,需对缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件等情况进行类案检索,通过对比事实相似的过往判决案例。

在驻北京的天元律师事务所管理合伙人朱晓东看来,该意见将使律师的工作方法发生变化。他表示,中国是成文法国家,很多在法庭上对案件的分析,是靠司法三段论来解决的,因此写出来的文件很短。而类案检索制度将使可用的案件分析资料成千上万倍地增加。“我们要懂英美法普通法系的这种案例研究的方法,就是你要重新学习一套方法论,”他说。

中国对外开放的步伐也从未停止。与外国产业资本和制造业对于在华扩大投资上的谨慎态度不同,驻上海的通力律师事务所管理合伙人韩炯提到,中国金融行业持续开放的大背景以及中美贸易谈判第一阶段协议的达成,让外资进入中国金融行业的积极程度呈现出与市场一般判断相反的态势。“在与这些国际客户的沟通中,我们似乎看到了与地缘政治紧张局势相反的一面,这些客户对于中国现状和未来的看法似乎也与其所在国政府所持的态度不尽相同,”他说。

朱晓东-天元律师事务所-管理合伙人,北京

德和衡律师事务所上海办公室高级合伙人姚约茜也表示,境外资金对中国市场仍充满信心,希望通过设立QFLP(合格境外有限合伙人)基金等方式押注中国市场。“我想这一方面是中国在疫情控制方面相较其他国家有比较明显的优势,另一方面也是因为我国的有关部门在不断推进这些政策的落地,”她说。

过去数月,中国企业海外并购活动相对迟缓,而外商投资中国境内企业的跨境并购活动依然活跃。“尽管新冠疫情对市场的影响较大,但我们依然看到了外国投资者,尤其是全球知名的大型企业,对中国市场持续的信心,”驻上海的科伟律师事务所国际资深顾问郭武汉表示,“有些企业不断增加在华投资,扩展新的项目;有些企业重新审视在华投资策略,对其现有在华项目进行整合。”

尽管有着诸多利好政策,但境内外企业均面临一系列挑战。以近期活跃的医疗健康领域为例,天达共和律师事务所北京办公室合伙人邢冬梅表示:“企业往往基于业务发展速度、抢占先机的商业考量或对于自身经营合规性重视程度的不够,在未全然确认新兴业务模式的合规性、可行性、监管规定及潜在法律风险的情况下,贸然开展相关业务。”

韩炯-通力律师事务所-通力律师事务所

驻北京的兰台律师事务所执行主任杨强提到“客户有时候忽视的问题是不去寻找最符合实际的解决方案,一味追求不切实际的结果”。他表示,建议在法律业务的处理上,多一些多元化的思维和视角。

杨强-兰台律师事务所-执行主任,北京

劳动合规

疫情之下,不少大型企业开始通过减员降薪等方式缩减成本,劳动法成为今年最活跃的话题之一。保华律师事务所上海办公室合伙人董润青表示,在年后这个跳槽“高峰期”,又碰上疫情,劳动法上碰到的问题是大规模的,普遍存在的,甚至有可能是相似的。“企业效益不好,但员工也有合理的诉求,”他说,“各地也出台了很多新规,这背后是政府部门希望通过立法手段稳定市场,给出一定执行标准。”

除了裁员,企业还需应对员工的远程办公及弹性工时、员工劳动合同变更等问题。汇业律师事务所上海办公室高级合伙人吴冬表示,很多企业侧重于救火式的“劳动争议处置”或只及一点或一面的劳动法律风险防控。对此,他建议企业系统性地进行劳动人事合规管理。

“虽然劳动人事合规管理与劳动争议处置、劳动法律风险防控存在关联,但二者并不等同,”他说,“劳动人事合规管理的要义在于树立和践行企业价值观,从体系化、标准化、多法域视角重塑人力资源管理流程,最终保障企业的稳定经营,”他说。

董润青-保华律师事务所-合伙人,上海

疫情导致的远程办公加速了电子签名的发展。今年3月,人力资源社会保障部(人社部)办公厅在给北京市人力资源和社会保障局在《关于订立电子劳动合同有关问题的函》的答复意见中提到,劳动合同可以采用电子签名。

驻上海的蓝白律师事务所首席合伙人陆胤表示,很多的电子签名服务商都在努力让企业接受电子劳动合同的管理方式,但是在宣传中都忽视了《电子签名法》和人社部答复的限制性条件,容易对企业造成误导。“从实务来看,尚无法律规定签订电子劳动合同可以免除书面劳动合同的签订义务,这在法理上也存在很大争议,”他说。

陆胤补充道,劳动关系兼具了劳资双方的身份性和财产性的社会关系,电子签名这种签约方式或许能够确保授权真实,但是并不能确保订立劳动合同的意思表示真实,因为劳动合同的内容要比授权支付一定金额的货币复杂很多。此外,电子签名可用于替代书面劳动合同这一操作还没有在司法实践中被验证。

“实际上,在法院的判决当中从来没有一个案件判决,直接说劳动合同是可以用电子签名来签的,”他说。但是,他也认为电子签名在企业管理中有大量的应用场景,可以对书面劳动合同起到补充和补强的作用。

疫情期间,“共享用工”等新型灵活用工模式也开始流行,在一定程度上缓解了用人单位的用工压力和劳动者的就业压力。董润青提醒,在处理相关纠纷时,要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。

陆胤-蓝白律师事务所-首席合伙人,上海

破产重整

在充满挑战的环境下,部分企业可能无法在下行经济环境中继续生存,不只是裁员等劳动争议,债务重组、破产等需求纷至沓来。驻北京的隆安律师事务所主任王丹表示,境内的企业破产业务自2015年开始,每年都在快速增长。这种活跃一方面是市场需求,另一方面也是由于司法政策的支持。

尽管政策上支持力度很大,但隆安所王丹提到,客户还是很难区分破产清算、重整、和解这三种程序。“破产很容易被中国人理解为破产清算,”他说,“所以我们现在为了减降低客户对破产二字的反感或者是不理解,称[破产重整]为司法重整。”

在破产程序中,管理人的角色至关重要。天元所的朱晓东表示,管理人管理资产规模巨大,情况复杂,同时面临多个债务人企业的诉讼,因此一旦出现疏忽,责任的边界很难衡量。“国内也有管理人被诉几个亿或者十几个亿,一个律师事务所作为管理人是很难承担得了的这种赔偿的,那么这里面就需要对破产管理人的责任范围进行一个界定,”他说。

郭武汉-科伟律师事务所-国际资深顾问,上海

《破产法》规定,与案件有利害关系者,不得担任管理人。朱晓东提到,目前的破产管理人选聘有着利益冲突限制的要求,凡三年内担任过企业法律顾问的律所,不能再担任管理人。但实际上由于破产重整的企业体量庞大,往往是当地著名企业,这样的限制会使大量合适的律所无法担任管理人。对此,他援引最高院法官的建议,表示希望在债务、债权人等各方都同意一家律所担任管理人的情况下,对该律所豁免此项要求。

破产领域的活跃也体现在境外。道可特律师事务所北京办公室高级合伙人张婷表示,境外很多大的公司申请了破产保护,其中会牵涉到中国供应商等债权人的境外资产追索。她提醒中国债权人要注意保全财产的最佳时间。“美国的破产法13章中有针对供应商取回其供应货物的措施,而有些中国客户错过了最佳的要求保全货物的时间,只能参与最终的破产分配,”她说。

上市浪潮

破产毕竟还是相对极端的情况,更多的企业正在通过多种渠道融资,以应对严峻的经济环境。中国A股注册制改革的推进,上市门槛的降低使得不少企业将登陆A股提上日程;加之中美关系的动荡和美国《外国公司问责法案》对中概股审查的加强,一批中国企业回归香港进行二次上市。

7月22日,科创板迎来一周年。据人民网报道,截至7月21日,科创板上市公司达133家,总市值超过2.79万亿人民币。蚂蚁金服这一全球最大金融科技独角兽近期也宣布正筹备科创板和港交所同步上市。在一片繁荣景象下,法律专家们提醒企业注意其中的风险。通商律师事务所北京办公室合伙人张新阳表示:“由于各种历史问题累积,加上疫情爆发导致上市公司业绩下滑,近期A股上市公司频频暴雷或者被监管机构处罚的较多。”

张新阳-通商律师事务所-合伙人,北京

驻北京的大成律师事务所管委会主任马江涛提醒,企业往往追求发展速度及经济效益,而忽视了运营的合规性。比如近期较受关注的财务造假,可能导致刑事、行政、民事责任等刑行民交叉的复杂问题。对此,马江涛建议企业根据自身业务情况建立合规体系,对可能涉及的高风险合规领域,如证券财务合规、反商业贿赂合规、个人数据保护合规以及出口管制与经济制裁合规领域做到有的放矢。

疫情的出现,使得全社会都意识到生命医药行业的巨大价值,不少医疗器材企业收入暴增,达到了上市的利润门槛。然而隆安所王丹不建议上述企业贸然上市。“比方说去年财务指标不佳的企业,今年收入暴增一个亿,这种我们对它的持续经营能力是存疑的,”他说,“我们会建议它们利用这段成长性较好的时间,积累企业财富和技术力量,将持续经营能力提升后再迈向资本市场。”

“如果企业决定去资本市场上市,应该在较早的时间就有券商、财务、法务人员做一些具体的辅导和指导,一步步完成合规安排、税务安排、人员安排、知识产权保护安排,直至走到可以上市这一步,”王丹说。

王丹-隆安律师事务所主任,北京

IP保护

知识产权一直以来是中美冲突的焦点之一。今年年初第一阶段中美贸易协定的签订,为剑拔弩张的中美贸易战按下了“暂停键”。在驻北京的铸成律师事务所创始合伙人司义夏看来,知识产权日益取代资源、资本等要素,成为国家重要的战略资源和国际竞争力的核心力量。“各国为提高其国际竞争力,致力于营商环境的优化,而由于知识产权占据了价值链顶端,某种程度上,营商环境的竞赛就成为各国在知识产权领域的法治竞赛,”他说。

中国近年来在知识产权上投入后的效果正在显现。根据世界知识产权组织(WIPO)的统计,中国2019年通过WIPO的《专利合作条约》(PCT)体系提交了58990件申请,成为国际专利申请的最大来源国,终结了美国自1978年以来的霸主地位。中国国际贸易促进委员会专利商标事务所常驻北京的副所长龙传红表示,中国国内的专利商标申请及相关业务在经历低潮后反弹明显,其中,生物医药发明申请及保护业务受到更多的关注并持续活跃。

同样活跃的还有知识产权诉讼领域。世宁律师事务所北京办公室合伙人周云川表示,即便是有疫情的影响,客户仍然要求克服疫情对出差以及法院立案、开庭的限制而尽快推进诉讼。“主要的原因是我们主要服务于高科技企业,这些企业受疫情影响较小,而疫情反倒使得同行竞争更加激烈,诉讼成为保持竞争优势和制止侵权的有力手段,”他说。

中美贸易协定对于知识产权立法领域将产生深远影响。驻北京的达晓律师事务所主任林蔚提到,今年以来美国权利人在知识产权授权许可及各方面合作均提出了苛刻条件,国内企业的反应仍然较慢。“我们的建议是应当准确评估,建立适应性预案,化解自身的合规风险,并准备好反制措施,”他说。

“有一些客户之前的知识产权积累比较薄弱,导致技术被竞争对手抄袭但是很难找到很好的维权切入点。还有一些客户之前为了拿到订单,签了一些知识产权条款对自己不利的合同,”铜表律师事务所驻北京的合伙人向虎说,“从这些角度来看,我们还是建议客户要把知识产权当作公司的核心投资,一开始就要做好投入的准备,否则后期再弥补往往就事倍功半了。”

向虎-铜表律师事务所-合伙人,北京

数据合规

过去的半年中,很多企业开始寻求线上业务的拓展,并不可避免地需要采用远程办公的方式开展业务。这使得网络和信息安全变得十分重要。

天达共和所的邢冬梅表示,在在网络和数据安全方面,企业通常会忽视以下问题:(1)在使用远程办公系统前没有对自身使用远程办公系统的具体需求、远程办公系统的安全性、服务提供商的安全能力等情况进行系统评估,在采取远程办公模式的过程中也没有建立相应的管理制度,留下安全隐患;(2)急于拓展线上业务,忽视相关合规要求,或仅为“应付”主管部门的行政监管而制定相关制度或文件,但未考虑相关制度或文件内容的可操作性,或未能根据最新的合规要求更新此类内容;(3)不重视对员工的培训和管理,无法确保企业内部对网络和数据安全内控制度的执行力。

司义夏-铸成律师事务所-创始合伙人,北京

“无论是新行业还是传统行业,大家普遍的问题不再是要不要数字化转型的问题,而是如何数字化转型的问题,”驻北京的植德律师事务所创始合伙人金有元表示,“不然他们将在未来的发展过程中,被同行远远地抛在后面,甚至被跨行业的先行者,比如目前的很多TMT巨头降维打击。”

金有元说,数据合规、隐私权保护、商业秘密、劳动人力等问题的全流程、整体化解决是企业的一大痛点,根本原因在于这不仅是一个法律问题,更是一个企业管理、IT建设、人力制度建设的综合性问题。“[这一问题] 迫切呼唤着跨学科知识、综合性问题解决方案提供型律师的出现,”他说。

金有元-植德律师事务所-创始合伙人,北京

体系完善

《民法典》人格权编的第六章为“隐私权和个人信息保护”,对隐私权和个人信息定义、保护原则、法律责任、主体权利、信息处理等问题作出规定,开启隐私权及个人信息保护的新时代。

“随着大数据、物联网、云计算、人工智能、区块链等曾经遥不可及的概念不断从理论变为现实,数据已经成为企业所争夺的核心资产,”驻深圳的万商天勤律师事务所管委会主任张志说,“企业应注意与云有关的个人信息保护责任问题。”

张志补充道,《民法典》填补了商业保理及供应链ABS业务中的多项法律空白,更好地平衡了各业务参与主体之间的责、权、利。“伴随着《民法典》出台带来的重大利好,商业保理及供应链ABS业务市场势必更加繁荣,”他说。

尽管这部划时代的法律致力于完善法律制度,在金阙律师事务所驻北京的执行合伙人孟霆看来:“一方面,法律成体系了,而另一方面,法律原则、法律规定之间的冲突也越来越严重了”。

以《民法典》合同编为例,第565条对合同解除权作了相关规定。孟霆表示,这里规定的司法解除存在很多例外,而且摒弃了《全国法院民商事审判工作会议纪要》中解除权人的概念,给“恶人先告状”开了一个口子。瑕不掩瑜,《民法典》将贯穿企业市场进入、市场交易、市场退出的始终,是企业生存、经营、发展的重要法律基础。

张志-万商天勤律师事务所-管委会主任,深圳


欲了解企业法务们对此有着哪些关注和需求,请参见商法报告中的《知机识变》。