降低工程分包合同“背靠背”条款的法律风险

建设工程领域，普遍存在建设工程分包合同中约定“背靠背”条款的情形，即承包方收到业主方实际付款后，才向分包方付款。无论是诉讼还是仲裁，我们看到数不胜数的建设工程分包合同纠纷案件中，争议的焦点之一就是“背靠背”条款的效力及该条款是否可以作为抗辩分包方要求支付款项的理由，法庭在审理此等案件的观点或许能给我们一些启示。针对实务中出现的诸多“背对背”条款争议，笔者结合办案件经验，提供一些建设性的实务意见，供合同主体双方参考，希望借此能减少法律纠纷，防范法律风险，促进商事主体的良好合作。

理解“背靠背”条款

目前的司法解释并未涉及该条款在实务中如何理解和适用，中国虽不是判例法国家，但法院的一些判例仍具有一定的参考价值。

在类似争议案件当中，分包方一般认为“背靠背”条款违反了公平原则，属无效条款；而承包方一般认为，“背靠背”条款是双方的真实意思表示，应该认定有效，并按照该条款履行，在业主方未付款之前，分包方尚无付款请求权。

以（2020）赣民终958号案件为例：武船重工公司、上海城建公司签订合同中约定分包人不得要求承包人先行支付工程款（预付款、进度款），分包人同意承包人按照发包人支付承包人工程款的比例，支付分包人工程款，或承包人在收到发包人工程款后，才支付分包人工程款。后双方对该“背靠背”条款产生争议。

江西高院在本案判决中有两点意见：

1. 在建设工程分包合同中，“背靠背”条款系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力；
2. 《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

上海城建公司在工程审价审定后怠于主张工程款的行为，实际上是阻碍给付武船重工公司工程款条件的成就，现又以合同约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，有违诚实信用原则。

就此可得出两个结论：

1. 建设工程分包合同中的“背靠背”条款是否有效只能依据法律的规定来判断，即依照《民法典》第一篇第六章的相关规定（目前建设工程分包合同“背靠背”条款并不存在无效的情形）；
2. 既然“背靠背”条款包括“收到业主方付款”的条件，则存在该条件是否成就的问题，需要个案分析是否存在《民法典》第一百五十九条规定的情形。

实务建议

根据司法实践经验，笔者向承包商提出如下建议：

1. 签订合同之前的招标程序中，明确将付款条件的“背靠背”条款列入招标公告文件中，将投标方接受该条款视作其需符合的投标条件之一；
2. 在双方签署的磋商文件、会议纪要中特别明确“背靠背”条款所附条件；
3. 在正式分包合同中详细列明所附条件，可参考如下条款约定：“双方均认可本条款的意义和内涵，均认可本条款所产生的法律后果和责任，各方对此可能给自身带来的商业风险和其他负担均有充分估计和预期，双方因本合同履行过程中发生争议，分包方不对本条款提出任何挑战。如分包方并未提供证据证明承包方不正当阻碍付款条件成就的，则分包方应积极协助承包方向业主方（发包方）主张相关款项。在承包方已经向业主方通过催款函、律师函，或其他任何一种主张权利的方式主张后，如款项仍未到位，则分包方有义务继续提供协助。”
4. 注意留存可主张权利的相关证据，例如催款函件、电子邮件、会议记录文件、出差机票、录音录像等。
5. 在总承包合同和分包合同中，建议将争议解决条款约定一致，例如约定同一家仲裁机构或者法院，这样在诉讼或仲裁时，可能会合并审理。同时，建议将争议解决条款增加约定：“承包方与分包方因履行本合同产生争议，应首先由承包方通知业主方并于10日内组织召开款项协调会。如到期未召开或未形成一致会议意见的，则任何一方可有权根据本条款的约定提交仲裁解决。”该条款的约定是因在分包方的协助下可能会更利于承包方回笼资金，同时，也有利于解决承包方与分包方的合同款项纠纷。