外商投资合伙企业新规

有关外商投资合伙企业的管理办法将自2010年3月1日起施行。虽然该管理办法令私募股权投资业界的许多人感到失望，但是，商务部门在管理办法中的淡出引人注目，而且可能预示着外商投资管理制度未来的变化方向

作者：魏若彬

美国私募股权投资公司凯雷集团在今年1月宣布其将与北京市政府合作设立一家以人民币计价的投资基金。凯雷集团未透露基金的筹资规模，但其宣称基金将享受北京市政府部门的优惠政策。

在凯雷集团发布上述投资信息之前，其竞争对手黑石集团已于去年8月在上海与浦东新区政府合作成立了黑石中华发展投资基金。黑石基金的筹资规模令人印象深刻：其预计筹措和管理的资金多达50亿元人民币（约7亿3千5百万美元）。

但是，在大多数国际私募股权投资和创业投资机构仍处于寻找一个在中国设立人民币基金的满意途径的背景下，黑石集团和凯雷集团的上述交易似乎只能说是两个特例。一家美国律师事务所北京代表处的合伙人这样评论黑石集团的交易：“不知道他们是怎样做到的和都做了些什么。虽然有公开的信息发布，但是，显然还存在一份未公开的给予黑石集团特别许可和优惠政策的谅解备忘录。”

无论是在立法层面还是业务领域，中国境内的私募股权投资和创业投资都是一番热闹非凡的景象。去年11月，在黑石交易之后但在凯雷交易之前，国务院颁布了人们期待已久的关于外商投资合伙企业的管理办法。管理办法在黑石交易之后的迅速颁布，使私募股权投资业界的兴奋情绪在圣诞节前夕达到高潮。管理办法的全称为《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，将自2010年3月1日起施行。问题是：这会是一部最终允许外国私募股权投资者在中国沿用其海外常用投资模式的法规吗?

如果在刚刚过去的圣诞聚会上开启香槟的砰砰声不绝于耳，这样的庆祝难免有些为时过早。富而德律师事务所上海代表处合伙人王庆律师说：“在管理办法出台之前，有不少关于其将作出如何规定的推测和传言。人们希望这些规定将允许投资者到有关企业登记部门（即工商管理部门）注册登记一家外商投资有限合伙企业，其中外商私募股权投资基金既可以作为普通合伙人也可以成为有限合伙人。但是，当管理办法的内容公之于众时，却令很多人感到失望。”

北京世泽律师事务所合伙人张欣律师和许多人一样与王庆律师有着同样的感受，她说：“看到管理办法的标题，我的感觉是管理办法将为外国创业资本在中国设立合伙形式的基金解禁。然而，当我再细看条款内容才发现我的第一印象是错的。”

但是，撇开以上梦想点燃随即破灭的老套故事不谈，管理办法可看作是中国有关外资私募和创投的法律制度这幅远未完成的拼图游戏中最新的一块拼图。而且，其引出了关于如何管理中国境内的创业投资和私募股权投资以及整个外商投资审批制度的未来等重大问题。

向前看还是向后看？

管理办法中亟须明确的问题是第14条的规定：“国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。”

可是，这指的是现有规定，还是尚未出台的规定？

威凯平和而德律师事务所北京代表处合伙人吴柏(Robert Woll)认为：“关于第14条的确切含义存在争议。不同的人有不同的理解，但是，最好的解释似乎是商务部坚持要加入第14条，因为其唯恐失去对外商投资的审批权。”按照这种解释，第14条意味着任何新设的外资私募股权投资和创业投资合伙企业均将继续接受商务部及其2003年颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》（以下称作外商创投企业管理规定）的规管。富而德律师事务所亚洲区公司业务部主管安伟斌(Robert Ashworth)同意这种观点：“我们并不认为这些新规定带来了多大变化。由于第14条的不确定性，到最后我们可能将继续受制于2003年的外商创投企业管理规定。”

不过，有人认为理解第14条的规定时应当“向前看”而非“向后看”，因此第14条是指尚未颁布的新规定，而非之前的旧规定特别是2003年规定。上海通力律师事务所合伙人陆易律师的说法是：“如果设立一家以投资为目的合伙企业，其将受政府进一步颁布的法规的规管。目前尚不清楚外商投资的合伙企业将来是否可以直接从事投资。”

小耘律师事务所高级合伙人陈芳律师认为：“对于采用合伙形式的外资人民币基金，主管部门将如何监管，其设立的流程如何，对境外投资者可能采取何种准入门槛，目前仍没有定论。”

君合律师事务所上海分所合伙人桑滨学律师认为新管理办法与2003年的外商创投企业管理规定两者涉及的领域和规制的对象不同，主要理由有二：首先，2003年规定由对外贸易和经济合作部（商务部的前身）发布，而商务部门的审批（新管理办法中无此要求）是该规定的关键性内容。其次，2003年规定允许采用两种组织形式——公司或中外合作经营企业。他说：“我不认为合伙企业属于这两种组织形式中的任何一种，完全是不同的范畴。”

看来，似乎没人能够给出确切的答案。第14条的含糊其辞给这两种解释均留有一定的空间。欧华律师事务所亚洲区创资和私募业务主管李大诚律师的看法是：“从法条本身来说，我认为第14条指向的是2003年的外商创投企业管理规定，因为这样解释比较能说得通。”但是，他继续说道，第14条“所指的其他规定也应包括那些正在草拟或处于试行阶段的其它规定”。

地盘之争

如果“向后看”阵营的理解是正确的，那么，第14条就让创业投资和私募股权投资人又回到了适用商务部2003年外商创投企业管理规定的起点。但是，根据有些律师的观点，未提及商务部门的审批是管理办法最引人注目的特点之一，正如通力所的陆律师所说：“新颁布的管理办法仅规定外商投资的合伙企业应向工商行政管理机关注册登记。”

陆律师和其他一些律师一样，还记得管理办法草案中曾包括由商务部门批准外商投资合伙企业的条款。但是，在最终文本公布之前，涉及商务部门审批的条款被删除了。

君合所的桑律师特别提到商务部2007年年底关于外商投资合伙企业的立法草案。“可是从那以后，我们再也没听到过那个版本草案的消息。”他说。几个月前，目前的管理办法草案公布了，但是其并非由商务部发布，所有涉及商务部门审批的内容也不见了，而且管理办法还被提升到了国务院行政法规的层面。

官方承认部委间的分歧

国务院不同部委之间存在的分歧看来已经得到书面印证。宝维斯律师事务所中国业务部主管陈剑音律师指出：“根据国务院法制办对管理办法的官方解读，有关各部委对外商在中国境内的私募股权投资基金进行管理的制度和措施的认识仍然不一致。”至少可以这样说，在官方公告中如此坦率地提及各部委之间的分歧并不常见。

但是，不去分析造成这种分歧局面的历史和政治因素，有些律师认为商务部门的审批仍然是必需的。国浩律师集团上海分所管理合伙人管建军律师就持这种观点：“我们曾向工商行政管理部门的有关官员提起过这个问题，他们说，按照他们的理解，仍然需要商务部门的批准。”

中伦律师事务所上海分所合伙人杨挽涛律师说，解决这种分歧的办法之一是在今后出台的细则中给商务部门一个留有一席之地。不过还有另一种可能的解决方案：商务部门和工商行政管理部门设立“一项内部沟通机制”，据此，提交给工商行政管理部门的申请可能需要工商行政管理部门和商务部门的共同审批方能通过。“不然的话，商务部门将被完全排除在外，除非更富有戏剧性的事情发生，否则不可能是这种情况。”而根据澳大利亚铭德律师事务所香港分所合伙人高文天(Fred Kinmonth)的说法：“如果最终的解决方案不能像相互吻合的拼图板块那样与现有的管理环境匹配，其将是令人惊讶的。”

然而，如果商务部不想轻易放弃，为什么国家工商行政管理局就会呢？按照金杜律师事务所上海分所执行合伙人张毅律师的说法，有传言称国家工商行政管理局将发布规定，确认外商投资合伙企业将只需要向地方工商行政管理部门注册登记。他说：“如果情况是这样，整个局面将会改观。所有外商投资合伙企业均可直接进行工商登记。”

一个没有商务部的世界？

富而德律师事务所的王庆律师认为，管理办法中商务部的淡出是朝着该部在外资审批制度中最终让位的方向刻意走出的一步。他说：“中国正试图取消目前的外商投资审批制度，并且我认为中国政府可能要用这些规定作为实验来看看新制度将如何运作。如果在今后五年的时间内中国告别了商务部门的审批制度，我丝毫不会感到吃惊。因此，管理办法的规定只是这其中的第一步。”

按照美迈斯律师事务所北京代表处合伙人司马瑞(Lawrence Sussman)的说法，商务部是否真的被有意晾在一边要打个“大大的问号”。他认为：“大多数人可能会说这种事儿好得让人无法相信。但是，审批制度注定将被取消是大势所趋。我认为我们可以合理预期，在今后的几年内，不涉及敏感部门的基础行业将不再需要商务部门的审批。”

但是，管理办法的这一规定在短期内意味着什么？品诚梅森律师事务所上海代表处的合伙人叶伟安 (Jonathan Reardon) 认为，取消商务部门的审批从精简外商投资合伙企业设立程序的角度不见得能取得多大成效。他说：“就程序而言，有关工商行政管理部门对外商投资合伙企业直接设立审批的规定很可能只会使事情复杂化而非简单化，因为对于工商行政管理部门来说，没有商务部门的前置审批就直接对外商投资企业进行设立登记，他们基本上从未这样操作过。这可能使外商投资合伙企业的设立受到阻碍，即使其设立申请最终可能获得批准。”

叶律师的观点得到北京君泽君律师事务所合伙人赵世焰律师的呼应：“到目前为止，工商行政管理部门尚未直接批准过外商投资企业，因此，其在批准外商投资企业方面不像商务部门那样有经验。不清楚其是否能够对外商投资合伙企业设立申请迅速地作出审查批准。”

地方政府积极推行新政

在关于外商股权投资基金的全国性综合法规继续缺位的情况下，许多地方政府正在竞相颁布地方法规，试图吸引外商在当地设立私募股权投资和创业投资基金。金杜律师事务所的张律师说：“我的个人观点是，对于较大的市和各省级政府，国务院已授权他们可以就此制订地方性的法律和法规。”

北京市从2009年1月开始对设立在北京的私募股权投资合伙企业从其所投资的公司收到的股息、红利免予征税。同年6月，上海成为首个允许外国投资者设立外商独资有限责任公司以管理国内私募股权投资基金的地方政府，其对此类公司的最低注册资本要求为2百万美元。就在最近，2010年1月北京市又颁布了一部相关地方法规（《在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法》），其中涉及外商在北京以合伙企业形式设立股权投资基金管理企业的规定。

在通过地方法规吸引基金的城市竞赛方面走在前列的城市还包括天津、苏州和重庆。

然而，各地颁布的地方法规似乎都受有效期的限制。上海市的上述规定将于2010年6月30日失效，而今年1月颁布的北京市的暂行办法规定了一个三年的试行期。根据宝维斯律师事务所陈律师的观点，这会引发一些重大的法律问题。她的问题是：“这些按地方法规登记的企业在法规失效后还能否继续有效存在？它们怎样去适应国家颁布的新法规？”

此外，按陈律师的观点，根据北京市和上海市的地方法规设立的基金管理企业在审批程序、监管和设立条件等方面与那些根据外商创投企业管理规定设立的基金管理企业有很大不同。她说：“就这两者之间的关系没有任何来自官方的解释。”

就操作层面而言，根据地方法规设立基金有这样一个不容忽视的问题：在一个特定地区设立的基金是否将被要求主要或只能在该地区进行投资？欧华律师事务所的李大诚律师以苏州为例说道，就在2008年，苏州市的政府部门要求在苏州设立的基金只能在当地的项目中投资。而且，基金还可能受地方政府施压向地方政府因某些原因而青睐的项目投资。李律师形容这种情况是“一件可怕的事情，因为这真的会限制基金的回报”。但是，他相信各地吸引基金的竞争和越来越成熟的做法已使许多地方，包括苏州，抛弃了上述立场。

即便如此，凯易国际律师事务所香港分所合伙人杜亮(Justin Dolling)认为，情况可能是：“如果你设立这样一个地方性的基金，就可能难以从外地的投资者手中吸引资金，也就是说，你限制了你潜在的资金来源。”

展望

对于创业投资和私募股权投资行业来说，所有这些在2010年都意味着什么？创业投资和私募股权投资行业的管理制度、相关法律及其实践将不可避免地发生变化。上海源泰律师事务所国际业务部主管谢鸿铭律师认为，由于合伙制在“灵活性”等方面优于公司制，因此合伙制创投和私募基金的“发展将是大势所趋”。

北京的一名律师断言，中国政府即将进行对整个创投和私募行业管理制度的重新考量。他声称：“在国家发改委内部就有这样一个工作小组。”但是，这样做的结果可能也只是在现行多头管理的各部门基础上再增加一个政府机构而已。“在这一领域存在着多重法律渊源，要像我们所期望的那样去分清楚这些法规的效力和位阶是很困难的。”

同时，关于今后商务部门的审批的问题以及关于中国外商投资审批制度的未来架构的问题，也需要一并得到解决。

中伦律师事务所的杨挽涛律师还暗示我们：重大变化就在眼前。他的建议是：“我并不赞成在管理办法上花费太多的时间，耐心等待才是上策。看吧，会有更有趣的事情发生。”