外商投资合伙企业：机遇与挑战

《中华人民共和国合伙企业法》（下称《合伙企业法》）第108条为创设外商投资合伙企业这样一种新的外商投资企业形式奠定了法律基础。于2010年3月1日起生效的国务院《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（下称《管理办法》）以及国家工商管理总局《外商投资合伙企业登记管理规定》（下称《登记规定》）则为外商投资合伙企业的实际运作铺平了道路。

新特点、新机遇

《管理办法》和《登记规定》中有很多有别于“三资法”而明显带有合伙企业特点的新规定：

中国自然人可与外商合伙：根据现行外商投资法规，中国自然人不得与外国投资者共同投资设立中外合资经营企业或中外合作经营企业。与此相反，《管理办法》与《登记规定》允许中国自然人与外国企业或个人共同设立合伙企业。

无需商务主管部门审批：《管理办法》与《登记规定》允许合伙人直接向工商行政管理机关申请设立登记，并由后者向同级商务主管部门进行通报即可，无需商务主管部门的前置审批。

劳务可作出资：《合伙企业法》允许中国合伙人以劳务出资。《登记规定》则进一步明确了外国普通合伙人也可以劳务出资，所需证明材料为外国人就业许可文件，劳务出资的价值需合伙人协商确定。

问题多、挑战多

《管理办法》与《登记规定》在实施中可能遇到各种挑战和问题，需要在实践中加以完善，试举以下几例加以说明：

外国自然人的民事行为能力及其投资资格：《合伙企业法》要求自然人合伙人应当具有完全民事行为能力，但该法第48条、第50条规定无民事行为能力或者限制民事行为能力的中国自然人可以成为有限合伙企业中的有限合伙人。《管理办法》和《登记规定》允许设立外商投资有限合伙企业，意味着限制民事行为能力或无民事行为能力的外国自然人也可以成为外商投资有限合伙企业中的有限合伙人。

对承担无限连带责任的外国投资者的执行：外国投资者的资产均位于境外，查实其资产有相当大的难度。一旦发生需外国投资者承担无限连带责任的情形，国内当事人将可能面临无法实际执行的尴尬局面。

书面征求有关部门意见：若投资项目须经政府前置核准或审批的，在外商投资合伙企业设立登记时仍需要提交相应的批准文件。此外，《登记规定》还要求对于没有法定前置审批的限制类项目或者涉及有关部门职责的其它项目，工商行政管理部门须书面征求有关部门的意见。这一规定比较宽泛、模糊，会产生很大的不确定性。

外商投资产业限制：《登记规定》统一规定，《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。这在一定程度上限制了外商投资合伙企业的投资领域。根据对《登记规定》条文的直接解读，上述产业限制对投资类外商投资合伙企业在中国境内的再投资运作应无实质影响。但投资类外商投资合伙企业对原本禁止设立外商投资合伙企业的行业进行再投资，会否被认为是一种变相设立外商投资合伙企业的行为，从而被认定为违规呢？监管部门对上述产业限制的具体解读和执行仍有待观察。

投资类外商投资合伙企业：《登记规定》要求以投资为主要业务的外商投资合伙企业须在省级或副省级工商行政管理部门进行登记，亦未要求商务主管部门的前置审批。但这一规定似乎仍未消除人们因《管理办法》第14条引发的疑惑。该条表述为：“国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定”。据报道，凯雷与复星投资成立的外商股权投资合伙企业获发营业执照，而无需商务部门审批。

（编者注：感兴趣的读者可参阅本刊第一辑第二期“商法剖析”栏目中有关外商投资合伙企业新规的专题报道。）

外商投资合伙企业的税收：《管理办法》与《登记规定》均笼统地规定外商投资合伙企业依照有关税收规定纳税。根据当前相关税收规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则，不征企业所得税，只对其投资者的经营所得征收个人所得税。对于外商投资合伙企业的合伙人（特别是外国投资者）如何具体适用这些相关的税收规定值得我们继续关注。

许江晖律师是胡光律师事务所合伙人 。