对计算机软件著作权人而言，在侵权纠纷的民事诉讼中，证明侵权事实成立不啻为至关重要的环节。本文旨在结合当前法律实践，对计算机软件著作权侵权案中几种类型的证据收集和保全进行初步探讨。
权利人自行取证
在诉讼中，权利人向法院提交的证据，包括权属证据、侵权证据以及损害赔偿的证据。就侵权证据及损害赔偿证据，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第八条第一款规定，著作权权利人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等可以作为证据。但是，由于计算机软件侵权案中的证据收集和保全具有技术性和专业性高、隐蔽性和私密性强以及易消失、易修改等特点，权利人实际上难以顺利而准确地自行获得完整且具针对性的证据；而且，即使权利人自行获得该等证据，由于自行取得的证据在证据效力上
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的局限性，亦难以被法院直接作为认定事实的依据。
公证机构公证取证
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据；但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《解释》第八条第二款规定：公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，对权利人按照该条第一款规定的方式取得的证据和取证过程所如实出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。由此可见，经公证证明的证据具有直接被法院采信的公信力和证明力。
实践中，权利人可以公证取证方式获取侵权证据并公证侵权证据取得的过程。权利人可邀请公证人员一起，在不向涉嫌侵权方表明公证人员身份的情况下，购买侵权软件、要求安装运行侵权软件，并由公证人员对购买、安装和运行侵权软件的过程及所取得的证据以公证书的形式予以证明；同时，权利人亦可请公证人员对储存或显示侵权软件运行及其数据的载体（如电脑、移动设备、电子邮箱、相关网页或操作页面等）进行保全。最高人民法院在北大方正集团有限公司（以下称北大方正）作为原告的一起计算机软件著作权侵权纠纷案的终审判决中，明确认同了北大方正为证明侵权事实而采取的公证取证方式和所得证据的证明力。
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从上述最高人民法院民事判决及司法实践来看，采取公证取证时，应注意几个问题：第一，公证活动应不侵害他人合法权益和不违反法律禁止性规定；第二，公证活动应符合法定程序；第三，需要公证机构对储存或显示侵权软件运行及其数据的载体进行保全的，权利人最好自行提供该等载体，便于公证机构对其进行公证。最后，在公证之前，还应首先准备周详稳妥的公证方案，并可根据实际情况考虑采取上门购买公证、电话录音公证、往来邮件公证等多种公证取证方式相结合的形式，对侵权行为进行保全。
但是，公证取证也有其局限性，因此并不能完全满足获取软件侵权证据的需要。例如：公证机构依法仅有核实权而无调查权，对涉嫌侵权人的住所和财物不能搜查和扣押；软件侵权取证公证活动尚缺乏操作规程和统一标准，取证行为本身可能造成对他人的侵权；不同的公证机构由于其在操作形式、公证结果等问题上的不统一，可能影响公证证据的公信力和证明力。
行政部门执法过程中取证
权利人可以向相关行政执法部门进行投诉或举报，行政执法部门在查处著作权侵权行为过程中收集的证据或作出的相关决定，权利人也可以作为软件著作权侵权案中认定侵权事实的证据向法院提供。
申请法院进行证据保全
根据《民诉法》第七十四条的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据。法院采取何种保全措施对案件诉讼胜败起着十分重要的作用。
根据最高人民法院《关于人民诉讼证据的若干规定》第二十四条规定，法院可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。计算机软件著作权侵权纠纷案件中，证据保全措施主要集中 (1) 复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、技术资料等；可作为侵权证据；(2) 复制或扣押涉及被控侵权产品数量、金额及利润的财务帐册或报表、合同等；可作为损害赔偿证据。
权利人申请法院进行证据保全，应当提出书面申请，并应根据法院要求提供担保。
总之，证据收集中应注意证据收集手段及内容的合法性，并应注意证据的客观性、证据之间的关联性和一致性。
王亚东是润明律师事务所执行合伙人。
李敏是润明律师事务所合伙人。
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