加强对医药行业不正当竞争行为的社会监督

作者: 夏毅斌,安杰律师事务所
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《反不正当竞争法》是目前唯一一部明确了实施商业贿赂的行为主体应当承担民事侵权赔偿责任的法律,具有重大意义。

目前,中国医疗改革已经进入深水区,医药行业存在的种种弊病及陋习已经严重阻碍了医改的进度和步伐,带金销售、虚假广告宣传、滥用权力进行经营等不正当竞争行为在医药行业的泛滥也让适用反不正当竞争法建立、实施并完善社会监督机制显得尤为重要。

夏毅斌 Xia Yibin 安杰律师事务所 合伙人 Partner AnJie Law Firm
夏毅斌
安杰律师事务所
合伙人

笔者仅针对带金销售这种不正当竞争行为,探讨医药行业应如何充分利用现有法律实施并完善社会监督机制,其它两类不正当竞争行为将在以后讨论。

问:带金销售这种不正当竞争行为损害了哪些主体的利益?应当承担哪些法律
责任?

答:《反不正当竞争法》第八条规定禁止商业贿赂这种不正当竞争行为。带金销售是一种广泛存在于医药行业的商业贿赂行为。

第一、带金销售行为损害了诚信经营者的合法权益。2013年7月葛兰素史克中国行贿事件(GSK事件)爆发后,市场普遍看好与GSK公司有竞争关系的常山药业和天坛生物公司。2014年5月杭州市卫生局点名批评了阿斯利康、诺和诺德、礼来三家外资医药企业的商业贿赂行为,与该三家公司存在竞争关系的通化东宝药业公司当日早盘即涨超5%。由此可以看出,在不正当竞争行为被制止后,其它诚信经营者能够由此显著获利。

第二、带金销售行为损害了消费者的选择权,这在医药行业表现得更为突出。带金销售使药品等的最终价格大大提高,并且医护人员受到带金销售的利益刺激,往往会在开具处方时优先推荐商业贿赂公司生产的药物,而病患由于医学知识的匮乏以及对医护人员的信任和依赖,因此病患的消费选择权实际上已经受到不正当竞争行为的侵害。

第三、不正当竞争行为严重扰乱了公平竞争的市场秩序,也损害了社会公共利益。实施不正当竞争行为应当承担的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任,笔者认为要建立全社会的监督机制就要加大对诚信经营者和消费者的保护,引导诚信经营者和消费者通过主张侵权损害赔偿维护自己的合法权益,积极弥补诚信经营者和消费者因不正当竞争行为所遭受的经济损失。

目前,《反不正当竞争法》第二十条明确规定了被侵权经营者请求侵权赔偿的权利,但却没有明确消费者在因为不正当竞争行为导致权利被侵犯时请求赔偿的权利,这是反不正当竞争法的局限所在。

问:提起不正当竞争侵权诉讼的举证责任如何分配?

答:对商业贿赂这种不正当竞争行为提起侵权诉讼,诚信经营者应承担如下证明责任:

  1. 违法经营者存在主观故意,客观上实施了商业贿赂行为。当然通过经营者实施了商业贿赂行为可以推断出其主观上必然存在不正当竞争的故意。
  2. 被侵害的诚信经营者与违法经营者之间存在特定、具体的竞争关系,并且诚信经营者确实存在着受损害的事实,这些损害包括直接和间接利益的损失。
  3. 不正当竞争行为和损害事实之间有着直接的因果关系。这一点应该说是举证责任中最难的一点。在因果关系的举证方面,诚信经营者应该要着重于在药品或医疗器械的种类、治疗范围以及经销商、终端客户和市场占有份额等方面搜集整理证据。

问:医药行业中,反不正当竞争法将如何深入调整并促进医药改革持续深化?

答:在医药改革的深化过程中,反不正当竞争法将发挥举足轻重的作用。目前GSK等外企制药巨头已经开始在中国调整营销策略,禁止带金销售,将重点放在发展品牌营销和战略营销上。

但是国内众多医药及相关企业仍依赖带金销售,这是很可怕的一件事情,因为未来外企制药巨头改变了营销模式之后会成为反不正当竞争法所保护的诚信经营者,其完全可以依据反不正当竞争法制止医药市场既存的带金销售行为。

到那时,外企制药巨头凭借掌握专利处方药的巨大市场优势将无往不利,依赖带金销售而不愿投入新药开发的众多国内医药企业将会受到冲击,引发更大规模的多米诺骨牌效应,这是值得所有国内本土医药行业企业深思和改进的。

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