海外重组融资新法规亮点解读

与之前规范特殊目的公司（SPV）的“汇发〔2005〕75号”通知相比，“汇发[2014]37号”通知（《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》）最显著的区别在于：

37号文明确支持走出去战略、简化和便利外汇登记、提高跨境资本和金融交易可兑换程度；而75号文则主要强调帮助企业实现海外股权融资。

37号文的颁布，表明资本账户开放正在加速推进，也反映出外汇管理逐渐放松。

非上市SPV股权激励

在传统75号文和“汇发[2012]7号”通知的架构下，基于员工持股计划（ESOP）获得的非上市公司股份，无论是期权（option）的行权还是限制性股票（RS或RSU）的兑现，在外汇登记方面都面临“两不管”的窘境：

75号文只适用于创始股东（即所谓以境内权益置换境外股份），而7号文只适用于上市公司ESOP。

37号文第一次明确规定了非上市特殊目的公司实施的针对境内企业董事、监事、高级管理人员以及员工的股权激励计划可以办理外汇登记以及如何办理外汇登记，即与创始股东返程登记、个人对外投资登记共用一套操作指引和申请表。

之前，采用“红筹架构”的创业型公司员工受限于上述外汇登记限制，实际上无法在公司上市前成为公司的直接股东，导致公司推行的ESOP对于大多数员工而言处于不确定状态。37号文生效后，创业公司可以在境外设SPV直接利用国外的私募基金进行股权激励。

但考虑到ESOP本身的复杂性及实施的灵活性，37号文要求上市前期权的取得和变化要登记到人。从具体激励模式设计来说，特别是对创业公司，过去常用的增加创始人模式和ESOP模式可能受影响，公司既需要考虑选择合适的时机协助员工办理登记，同时也需要考虑若员工离职，已行权股份如何处理。

根据37号文的字面理解，并没有要求参与ESOP的境内居民必须办理相应外汇登记，而是可以申请办理。在这个文件的其他条款里，涉及到办理外汇登记的，都是描述成“应当申请办理”。如果严格按照字面解释，则非上市SPV股权激励行权，并非一定要办理外汇登记，应提请公司与员工审慎考虑适用。不过这一点可能还需要外管局进一步明确。

登记事项

在75号文框架下，受限于“国税函[2009]698号”通知对于间接转让中国公司股权的严格规定，外管局通常在创始股东就境外出售股份办理变更登记时，要求提供相关完税凭证，这使创始股东境外出售股份套现承受着较大的税务风险。

37号文对于返程投资登记做了两条明确的权力限缩：（1）明确规定境内居民个人“只为直接设立或控制的（第一层）SPV”办理登记；（2）明确规定变更登记的适用范围为“已登记的SPV发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更”。如果境内居民设立多层SPV，即可简单规避登记义务，而如果利用某一间接控制的SPV进行股份转让，则无需办理变更登记手续。但执行过程中的操作尺度还未探明，需对监管部门的意见保持关注。

37号文还包含外汇补登记的程序，对涉嫌违规行为采取“先处罚，后补登记”的做法。在75号文下因各种原因而未补登记的已设立的SPV从而得以合法化，纠正其历史瑕疵。

资金汇出

根据37号文，境内法人与自然人可以利用其境内外资产或权益向其控制的境外企业出资。

37号文规定：“境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款。”同时也指出：“境内居民可在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立、股份回购或退市等。”

这个转变是为了改善资金出去的通道——之前只允许从海外融资，不允许资金出去——也有利于集团公司资金的跨境流动和调用，但真正的落实还有赖于多个部门的配合。

37号文取代75号文，无疑对境内企业境外投融资是一大利好，除了进一步放松了监管规定，更激发了市场对整体监管风向改变的更多期待。