本期专栏将从历史和比较学角度探讨遗嘱。文章首先介绍这个术语在英语和中文的使用，然后追溯遗嘱在英格兰和中国的历史，最后简要介绍在普通法管辖区以及在中国创建一个有效遗嘱应该遵从的形式要求。
英语和中文的术语
在平日的谈话中，死亡不是一个常被讨论的话题，尤其在涉及到当事人或他们的亲属时，这不足为奇。事实上，在华人社会，人们认为死亡是一个无礼或晦气的话题，因此一直是个禁忌话题。
用来描述死亡的词语有很多，这也反映出了这个话题的敏感性。比如，在英语中，人们通常使用“去世”（pass away）一词，而不直接使用“死亡”（die）。在中国，人们同样倾向于用“去世”（意指“离开世界”）来代替直接的“死”。数字“四”在中文的发音与“死”接近（尽管音调不同），也因此被视为不吉利。此外，“时钟”因“钟”字发音与“终”相同，也一直被认为不适宜作为礼物赠予他人。
然而，正如本杰明·富兰克林的一句名言所揭示，“在这个世界上，只有两件事是不可避免的：死亡和税收”。因此，理解死亡及其法律后果具有重要意义。至于税收，我们留待以后探讨。
继承法是规定死亡后如何分配或处置财产的法律。这个领域有大量术语。值得一提的是，英语中有多个术语用来描述一个人通过遗嘱将财产所有权转让给他人这一行为，包括遗赠（bequeath或devise）；遗留（leave）、传下去（hand down），以及传给（后代）（pass on）。虽然同指遗赠，但英语中“bequeath ”一词用于动产（在普通法系管辖区，也被称为“个人财产”），而“devise”则通常指不动产（在普通法系管辖区，也被称为“房地产”）。
遗嘱是个人用来记录关于自己死后财产分配的意图或意愿的文件。无论是英语还是中文都有至少两个术语描述这种文件。在英语，“will”和“testament”都被用来表示“遗嘱”。“will”来自古英语单词“willan”，意指“愿望”。“testament”源于拉丁词“testamentum”，意指“遗言”。这个拉丁词曾在古罗马时期使用，源于动词“testari”，指“证明”。这个术语的使用大概始于古罗马时期口头遗嘱法下的惯常做法，即一个人在七位证人的见证下宣布或“证明”其遗嘱。
随后，这两个词便连在一起使用（will and testament），和其他“法律同义复词”一样，这也是普通法中著名的一种用法（有关对法律中这种同义词连用现象的探讨，请参见《商法》第1辑3期文章《误导性陈述与保证》）。
在传统华人社会，表示“遗嘱”这一意思的词也有多个，包括遗嘱、遗书和遗言。中国现在最常用的“遗嘱”一词字面意思指“留下嘱咐”。
在英语中，还有三个关联的术语值得注意。“无遗嘱人”（intestate）指在死亡时没有立下遗嘱，或没有立下有效遗嘱的人。“执行人”（executor）指遗嘱中指定的管理死者遗产的人。“遗嘱认证”（probate）指认证遗嘱存在且有效的法律程序。
遗嘱在英格兰的历史
英国著名法学史教授Theodore Plucknett将继承法称为“家庭在财产中的表达”。Plucknett教授提到，在传统社会，土地是家庭赖以生存的基础，因此，他认为财产和继承是“一个家庭最迫切想要维持稳定和安全的两点”。
在英格兰，“遗产继承”（inheritance）这个词最初用来描述指定有权继承土地（即不动产）的人的过程。相应地，“继承人”（heir）则指在普通法下有权继承土地的人，这里的普通法就是由普通法系法庭的法官确立的法律。
在研究英格兰的继承法时，必须要提到，最初，土地继承法与动产继承法（动产在英语中还有另一个词：chattel）是相互独立的法律。
在中世纪之前，土地继承人并不由遗嘱指定，而是由普通法指定。在二十世纪，长子继承的原则确立，即一个人死后，其土地由最大的儿子或“头生子女”继承。随后，长子继承原则被成文法代替，成文法规定不动产和动产的分配由遗嘱决定。
在早期，动产分配就已通过遗嘱确定。最初，如果对于动产的继承出现纠纷，则由教会和教会法庭管辖和监督。教会的这一职能一直持续到19世纪普通法系下遗嘱认证法庭成立。
英格兰关于遗嘱的法律受罗马法律影响，确立了遗嘱的概念。在这个概念下，法律承认，一个人可以在死前确定其财产在死后如何分配。同时应运而生的是执行人的概念，法律要求必须有一位中间人，即执行人合法监督和处理财产。
最终，议会颁布法令，对此前由普通法管辖的领域作出规定。在继承领域，一部非常关键的法令是1540年的《遗嘱法》。
遗嘱在中国的历史
至唐宋时期，法律已承认遗嘱的效力，但遗嘱不得违反“不剥夺妻子和子女继承权”的规则。然而，到了南宋时期，规管继承的成文法成了主要依据，基本上取代了遗嘱继承的概念。
清朝进一步巩固了成文法优于遗嘱的地位。不过，遗嘱常被用作补充文件。成文法被赋予至高的法律地位，其背后动机是为维护社会和政治稳定而必须维持家庭作为一个整体的单位。宗族或家庭财产的概念尤为重要。在这个概念下，一家之长被视为家族财产的“保管人”，而不是“所有人”（关于习惯法，见《商法》第8辑第6期《习惯与法律》）。
今天，有关继承和遗嘱的规定被纳入在中国《民法典》中。这部从2021年1月1日起正式实施的法律已废除和取代《继承法》。
有效遗嘱的形式要求
在英格兰，1540年《遗嘱法》要求关于土地的遗嘱必须书面书写（有关书面形式作为合同有效性的形式要求的探讨，请参见《商法》第2辑第2期《“合同”抑或“协议”：孰是孰非？》）。之后，1677年的《反欺诈法》规定，关于土地的遗嘱必须由“三或四个可靠的证人”见证并签名。关于证人，法律规定，遗嘱受益人不得作为“可靠的证人”，有效遗嘱必须有独立见证人见证。
遗嘱的独特性体现在它是决定死后财产分配的一个单务文件，不是合同。在英格兰和中国的历史中，口头遗嘱在某些情况下的有效性也得到确认。比如，在某些普通法管辖区，军人可立口头遗嘱。此外，不论是在中国还是在一些普通法管辖区，手写遗嘱，也被称为亲笔遗嘱，不需要见证。
在普通法管辖区，关于遗嘱的法律通常要求立遗嘱的人具备遗嘱行为能力（即具备立遗嘱的意识能力），文件可清晰显示出其作为遗嘱的性质，且遗嘱由至少两位见证人见证并签名。在许多普通法管辖区，禁止受益人作为证人的规定已被废除。
在中国，《民法典》第一千一百三十三条至一千一百四十四条对遗嘱作出了规定。值得一提的是，第一千一百三十四条规定手写或亲笔合同不需要见证，但第一千一百三十六条规定打印遗嘱应当有两个以上见证人见证。此外，《民法典》第一千一百四十条第二项规定，遗嘱受益人不得作为见证人。
葛安德目前是世界银行一个工作小组的成员，为亚洲某央行提供职能改革方面的咨询。他曾在上海以外国律师的身份执业（1996-2006），而后回到母校澳大利亚墨尔本法学院从事法律教学和研究工作（2006-2021年）。葛安德现在是墨尔本法学院亚洲法律中心的荣誉首席研究员，亦在多家机构担任顾问，其中包括年利达律师事务所、澳大利亚法律改革委员会和世界银行。
