掐尖并购的经营者集中申报问题

收购初创或新兴企业未必达到垄断标准，但仍可能被视作排除、限制竞争，置企业于监管风险中

近年来，“掐尖并购”，即未达申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，持续引发各国反垄断执法机构的关注。例如，美国紧盯科技巨头及制药企业，频频对多项交易发起阻击战；备受关注的医药测序巨头Illumina收购癌症早筛公司Grail交易被欧盟禁止，并就违反等待义务的“抢跑”行为受到高额处罚；中国在将对掐尖并购的关注写入新《反垄断法》及配套的《经营者集中审查规定》后，执法力度也进一步加强，近期审查通过了先声药业收购托毕西案，首起未达申报标准但被附加限制性条件批准的交易。

本文中，笔者将结合近期协助应对掐尖并购申报审查的经验，对企业进行未达申报标准交易的潜在反垄断风险予以提示，并分享一些初步的建议。

法律法规

中国反垄断法律法规对掐尖并购的关注最早体现在2008年国务院《关于经营者集中申报标准的规定》。2022年《反垄断法》修订将对此关注提升到法律层面，并明确反垄断执法机构“可以要求经营者申报”，未申报的应当依法调查。2023年4月15日施行的《经营者集中审查规定》进一步明确了交易方在被要求申报的情况下亦负有等待义务，违反该义务将面临极高的反垄断风险。

新规则对交易方进行未达申报标准的集中交易提出了更高的反垄断风险评估要求，也可能会带来更多的交易风险和不确定性。

高风险交易

中国及欧盟、美国反垄断执法实践已经表明，高科技、医药等知识产权密集型行业往往是最容易引发掐尖并购反垄断关注的行业。因此，如交易涉及这些行业，可能更要做好反垄断风险的事先评估。

除行业因素外，交易将引发市场竞争格局的实质变化也是一个重要的关注因素。虽然目前中国尚未出台指南明确“红线”，但过往实践表明欧盟、美国相关指南中的数值可以参考。

横向并购

欧盟横向并购指南关注集中后实体合计份额超过25%，或者集中后相关市场赫芬达尔指数（HHI）在1000到2000之间且HHI增量大于250，或者集中后相关市场HHI在2000以上且HHI增量大于150的情况。美国近期征求意见的并购指南关注集中后相关市场HHI大于1800且HHI增量大于100，或者集中后实体的合计市场份额超过30%且HHI增量大于100的情况。

非横向并购

欧盟非横向并购指南关注交易方在各自所在相关市场均超过30%且集中后HHI高于2000，可能引发封锁、搭售方面的担忧。美国并购指南关注“封锁竞争对手以竞争性条件获得相关产品的比例”，如果封锁比例达到50%以上，可能需要特别引起警惕。

此外，如果交易带有以下特征，也可能招致“掐尖并购”的反垄断执法关注：

• 交易方中涉及重要新进入者或潜在进入者的。总体来看，当交易方之一为市场潜在进入者，并展现出“重大创新或进步”“对市场的快速反应能力”以及可能“威胁市场领导地位的显著潜力”时，作为市场领导者的交易另一方，与之开展并购交易，很可能会引发有关交易目的、对市场进入、研发创新是否存在不利影响等的关注。
• 纵向整合型交易的交易方中涉及控制与参与市场竞争相关的重要原料的企业，可能限制原料供应方面的选择，从而可能剥夺竞争对手公平竞争的机会。
• 互补型交易的交易方可能通过搭售等方式将交易方在一个市场的市场力量传导至另一个市场，排挤其他市场竞争者的。

初步建议

交易方在进行未达申报标准的集中交易时，如果存在前述相关情形，可能要加大反垄断风险的评估工作。有计划开展相关交易的企业可参考以下初步应对建议：

结合所涉行业、市场格局、是否带有“掐尖”特征等，谨慎评估交易引发反垄断关注的可能性。如果交易存在前述特征，且在境外已被反垄断执法机构关注甚至被要求申报的，在境内被关注的可能性也会比较高，在制定交易时间表、分手费、交易最后完成日等交易条款时需要充分考虑；

结合交易及交易方在行业内的关注度及敏感度评估交易方被要求进行经营者集中申报的可能性。特别关注交易方竞争对手、供应商、客户等利益相关者，与中国市场存在连结因素的情况（例如行业下游是否以中国客户为主），预判利益相关者可能采取的行动、时间节点及可能的利益诉求，并有针对性地寻求解决方案；

一旦被关注甚至被要求申报，如果交易尚未实施，尽快和反垄断执法机构开展密切沟通，充分提交不会存在排除、限制竞争影响的证明材料，注意不要触及“抢跑”红线，也可以考虑是否可能通过调整交易结构、主动提出救济方案等方式争取更佳处理结果；如果交易已经实施，除积极配合审查之外，亦要与反垄断执法机构积极探讨可能采取哪些必要措施以暂停实施集中，以减少对市场竞争的不利影响，同时尽量降低交易方的损失。