“对赌协议”中目标公司的担保效力与履行问题

本文以《九民会议纪要》为基点，重点讨论对赌协议中目标公司对原股东股权购回的担保问题。

目标公司参与对赌的协议效力与履行问题

《九民纪要》出台前的“海富案”（[2012]民提字第11号）以及许多仲裁案件关于目标公司参与对赌的协议效力问题一直存在争议，实践中裁判尺度亦不统一。《九民纪要》则在第二章第（一）部分阐述了对赌协议的常见模式，规范了其效力和履行问题，即目标公司参与的约定有股权回购或者金钱补偿的对赌协议有效，但在该协议具体履行时，应分情况予以认定。具体为：

(1) 要求目标公司回购股权的，应通过目标公司减资程序实现收回投资款的目的，以达到不违反《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定，否则请求不被支持。

(2) 要求目标公司承担金钱补偿义务的，法院应视公司的利润情况裁判投资方的补偿请求。有利润、能补偿，则支持或部分支持；无利润，驳回补偿请求。

对赌协议中目标公司为原股东承担担保责任问题

《九民纪要》第二章第（一）部分阐述了投资方（即入资股东）与目标公司之间“股权回购”与“金钱补偿”的约定是对赌，并未明确规定在投资方与原股东对赌的情况下，目标公司为原股东的股权购回款承担担保责任属于对赌。在[2016]最高法民再128号案件（“瀚霖案”）中，对赌协议中约定了目标公司对原股东的股权购回款承担担保责任，最高院最终判决认为该担保条款合法有效，并判令目标公司按照协议约定承担连带清偿责任。可见最高院在该问题上的态度。有人认为，目标公司对原股东的股权购回款承担担保责任应属于目标公司“金钱补偿”的范围。窃认为，目标公司对原股东的股权购回款承担担保责任与目标公司直接向投资方履行的“股权回购”“金钱补偿”有本质区别，目标公司对原股东的股权购回款承担担保责任的协议约定有效，目标公司应当直接履行。

首先，法律性质不同。目标公司对原股东的股权购回款承担担保责任的协议是关于公司对外担保的法律问题，目标公司应考察公司法、公司章程、担保法等关于公司为股东担保的相关程序约束。目标公司“股权回购”“金钱补偿”的协议是公司签订的一般合同，主要依据合同法判断其效力，此效力问题已在本次纪要中明确阐述。

其次，履行义务的主体不同。目标公司承担担保责任的协议中，购回股权、金钱补偿的义务主体是原股东，原股东购回投资方的股权，不涉及目标公司的资本与债权人利益权衡问题。而目标公司的“股权回购”“金钱补偿”义务主体是目标公司，直接涉及公司法中“股东不得抽逃出资”和公司股权回购的强制性规定。

再者，目标公司的财务处理不同。目标公司承担担保责任后，可以向原股东追偿，目标公司的该笔资产转化为应收账款形式。而目标公司的“股权回购”“金钱补偿”直接减少了目标公司的资产。

《九民纪要》出台前最高院已审理过“瀚霖案”，纪要未对目标公司为原股东承担担保责任问题拟定特别的规范，并非最高院不知该种投资模式的存在，只是该种投资模式与目标公司的“股权回购”“金钱补偿”有本质区别，且该种协议方式已有明确的规范约束（公司为股东担保）其效力问题，无须赘述。《九民纪要》之后，江苏高院作出了[2018]苏民终1362号民事判决书，该案亦支持了目标公司为原股东的股权购回款承担担保责任，判令目标公司履行，目标公司履行后可向原股东追偿。

通过以上分析可见，既然目标公司的“股权回购”“金钱补偿”在履行时程序复杂，而协议有效但实践中难以实现，并且目标公司又是原股东的重要资产，在设计投资对赌方案时，不防约定原股东承担股权购回义务，目标公司对原股东的股权购回义务承担担保责任。

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