“安全港”制度对企业反垄断合规的影响

作者: 顾正平,安杰律师事务所
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垄断法在实施14年后迎来了首次修订,修订后的反垄断法(下称“新反垄断法”)于2022年8月1日起施行。新反垄断法顺应数字经济时代的监管要求,借鉴国际反垄断规则理念,改进了原先立法中的不足之处。新反垄断法的威慑力增强,违法成本提高。如何在确保企业商业利益和正常运营的同时不触犯反垄断法,企业合规将面对更为严峻的挑战。本文就新反垄断法的“安全港”制度对企业在经销商管理、渠道管理相关的纵向垄断协议风险方面的潜在影响,以问答方式归纳相关的合规要点和建议。

问:何为“安全港”制度?

‘Safe harbour’ rule’s effect on anti-monopoly compliance, Michael Gu
顾正平
合伙人
安杰律师事务所

答:新反垄断法首次从立法层面确立了“安全港”制度。“安全港”制度是指在一定前提条件下经营者之间达成的相关协议不予认定为违反反垄断法的一种制度。新垄断法下的“安全港”条款即第十八条第三款规定“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的,不予禁止”。

在新反垄断法出台前,“安全港”制度在相关的反垄断指南和规章中已有所规定。例如《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》和《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对“安全港”制度均有着墨,但上述规定对适用“安全港”的相关市场份额标准、垄断行为等规定并不统一。新反垄断法则首次在法律层面引入垄断协议“安全港”制度,且全面适用于各个行业,对经营者来说可谓一大利好。

问:“安全港”制度适用于哪些协议?

答:由于新反垄断法第十八条是规制经营者与交易相对人达成的垄断协议即纵向垄断协议的,因此其中的“安全港”制度仅仅适用于纵向协议,而不适用于横向协议。值得注意的是,此前被反垄断执法机构重点监管的纵向转售价格维持协议(下称“PRM协议”),包括固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格协议均可适用“安全港”制度。

问:“安全港”制度的具体适用标准是什么?

答:新反垄断法中“安全港”制度的适用标准较为原则,即包括两个方面,一是经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准;二是符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的。2022年6月27日,市场监管总局发布了配合新反垄断法实施的《禁止垄断协议规定》(下称“征求意见稿”)。征求意见稿明确了“安全港”制度的具体标准,为经营者提供确定性的合规指引和预期。根据征求意见稿,若主张适用“安全港”,经营者与交易相对人在相关市场的市场份额应低于15%,且无证据证明其与交易相对人达成的协议排除、限制竞争。当然,最终适用何种具体标准还有待《禁止垄断协议规定》正式稿出台后明确。

问:如何安全地适用“安全港”制度?

答:从实务角度而言,“安全港”制度确立后,企业在进行商业安排尤其是渠道管理和经销商管理时无疑拥有了更多灵活空间。但与此同时,对拟选择利用“安全港”制度进行商业模式设计的企业而言,需要准确理解“安全港”制度,实则也对其反垄断法合规提出了更高的要求。

企业要主张适用“安全港”制度,首先需要准确界定相关市场,其次,市场份额的计算需要基于客观可信的数据。实践中,在相关产品市场和地域市场的界定,市场份额计算的营业额基数等问题上,执法或司法机构与企业自身的理解往往有所出入,从而可能导致市场份额计算结果的巨大差异。因此,如因市场界定错误或市场份额计算错误,而盲目适用“安全港”很可能导致低估垄断协议的风险,“安全港”可能变成违法的陷阱。笔者建议企业在必要时寻求外部律师和相关专家的分析评估意见,避免因简单机械套用“安全港”市场份额标准而导致实际并不安全的涉嫌违法行为。

问:结合“安全港”制度和新反垄断法其他规定,对RPM协议的反垄断风险如何评估?

答:新反垄断法实施后RPM协议的认定原则较实施前有重大改变。针对RPM协议,新反垄断法规定“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止”。这意味着长期以来颇有争议的RPM协议的认定规则更为统一和明确。此前在反垄断行政执法领域,通常对RPM案件适用“本身违法”或是“禁止加豁免”的严苛原则,而在反垄断民事诉讼领域,法院则倾向于从“合理分析”的原则出发对RPM协议进行反竞争效果分析。根据新反垄断法,RPM协议原则上推定为违法,但经营者既可以主张适用“安全港”的规则进行豁免,还可从不具有排除、限制竞争效果的角度进行合理抗辩。

安杰律师事务所合伙人顾正平

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