中国企业在海外矿业投资的全面保护与安全

在推动“一带一路”发展的首个十年间，中资企业在金属和矿业领域的对外投资规模不断扩大，这一扩大趋势在2023年达到历史新高。但在走出去的过程中，中国企业面临严峻挑战，包括部分投资东道国当地存在非法采矿、黑手党、腐败和犯罪活动等。本文将探讨中国企业如何利用国际投资法中的全面保护与安全原则（FPS）为其出海保驾护航。

FPS保护义务简述

在国际投资仲裁中，仲裁庭通常从两个方面解释FPS保护义务。首先，东道国有责任采取措施防止任何第三方、东道国及其政府机构或关联实体干扰投资。其次，投资者或其投资受到不法侵害时，东道国有义务采取措施起诉侵害者。

关于防止义务，有几个判例可循，如El Paso诉阿根廷和Eastern Sugar诉捷克共和国案，均要求东道国采取措施防止第三方干扰投资。这些干扰的主体也包括投资东道国国家机关和代表。Wena Hotels诉埃及即是典型案例。对于起诉义务，可参考Suez与InterAgua诉阿根廷案或Electrabel诉匈牙利两案，解释了东道国有义务建立充分的法律救济机制以起诉不法侵害者，或者使投资者就此获得损害赔偿。

仲裁庭往往根据案件的现实情况来衡量和决定东道国的FPS责任。在AMT诉扎伊尔一案中，仲裁庭将此认定为适当的注意义务，认为东道国“应当采取所有必要措施确保在其国内的投资得到全面的保护和安全”。

对于FPS标准是否仅限于提供物理保护，还是包括提供稳定的营商和法律环境，仲裁庭无一致解读。但大部分仲裁庭拒绝扩大解释，认为提供稳定法律和商业环境不在FPS义务范围内。Rumeli诉哈萨克斯坦、Saluka诉捷克共和国和BG Group诉阿根廷案即采用这种解释。亦有仲裁庭支持扩大解释，认为FPS保护义务不应包括提供一个稳定、可预见的、安全的投资环境，这类判例有西门子诉阿根廷，Biwater诉坦桑尼亚和National Grid诉阿根廷案。

鉴于矿业是中资出海投资增长最快的行业之一，Copper Mesa Mining Corporation诉厄瓜多尔一案中呈现了仲裁庭对于FPS保护原则所提供的保护尺度的判断。

典型案件分析

该案中，加拿大投资者投后进入矿区受到阻挠，当地反矿示威人员以矿产资源开发破坏环境为由，在矿区设置路障、示威游行。双方冲突不断升级，直至发生暴力事件，甚至动用催泪弹和枪炮等，致使投资者在矿区的投资权益受到侵害。随后，为了安抚反矿群体，厄瓜多尔政府通过政府决议，要求所有投资项目开展环境影响研究（EIS），否则投资将被征收，且不会获得赔偿。而Copper Mesa因为与反矿人士关系紧张，事实上不可能达成EIS的前置条件。

值得注意的是，在Copper Mesa进驻前，另外一家矿业公司也有相同的境遇，包括当地反矿势力占领矿区、暴力破坏矿区财产、与矿区工作人员发生冲突等。最终，该投资者选择全面撤资，这说明当地警力保护一直不够到位。

对此，仲裁庭重申FPS保护义务不是一种严格责任，而是政府的适当注意义务。最终仲裁庭认定厄瓜多尔违反了FPS保护义务，但并非因为其警力薄弱，而是由于法律的变更，并指出矿区周围长期存在反矿势力，且在投资者投前已存在，先前投资者全面撤资就是例证。鉴于厄瓜多尔当地警力一直不足，投资者不应当期待该国治安能达到一个稳定国家的水平。

不过，仲裁庭认为东道国确实违反了FPS原则，原因在于其为安抚反矿群体而通过的EIS有关的决议，导致投资者在当地的投资被征收且未能得到赔偿。仲裁庭在此采用扩大解释的方法，将FPS保护义务扩大解释为东道国不仅应保证投资者免受物理侵扰，还应确保东道国本身的法律环境的稳定。该案表明，仲裁庭在评估投资东道国在FPS原则下的义务时会考量包括警力等在内的社会和法律环境。投资者应在尽调时全面了解当地社会情况。

给投资者的建议

战略性将国际投资保护条约纳入投前考量范围。在参与任何投资前，务必仔细研究相关国家之间签订的投资保护条约。若有必要，可以考虑在矿业投资前对公司结构进行调整，选择较为有利的投资保护条约，在该国设立公司进行投资。值得注意的是，国际投资仲裁庭对于此类Treaty Shopping的行为态度不一，建议投资者尽早向专业律师团队咨询法律意见。

坚持非暴力冲突解决策略。避免用暴力应对当地骚乱或威胁，因为诉诸暴力会在仲裁庭的考量中成为减分项，可能影响投资者最终能够获得的赔偿数额。

汇仲律师事务所合伙人钟莉、律师郑歆茗