中国企业在海外矿业投资的全面保护与安全

作者: 钟莉和郑歆茗,汇仲律师事务所
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推动“一带一路”发展的首个十年间,中资企业在金属和矿业领域的对外投资规模不断扩大,这一扩大趋势在2023年达到历史新高。但在走出去的过程中,中国企业面临严峻挑战,包括部分投资东道国当地存在非法采矿、黑手党、腐败和犯罪活动等。本文将探讨中国企业如何利用国际投资法中的全面保护与安全原则(FPS)为其出海保驾护航。

FPS保护义务简述

Mariana Zhong
钟莉
合伙人
汇仲律师事务所

在国际投资仲裁中,仲裁庭通常从两个方面解释FPS保护义务。首先,东道国有责任采取措施防止任何第三方、东道国及其政府机构或关联实体干扰投资。其次,投资者或其投资受到不法侵害时,东道国有义务采取措施起诉侵害者。

关于防止义务,有几个判例可循,如El Paso诉阿根廷和Eastern Sugar诉捷克共和国案,均要求东道国采取措施防止第三方干扰投资。这些干扰的主体也包括投资东道国国家机关和代表。Wena Hotels诉埃及即是典型案例。对于起诉义务,可参考Suez与InterAgua诉阿根廷案或Electrabel诉匈牙利两案,解释了东道国有义务建立充分的法律救济机制以起诉不法侵害者,或者使投资者就此获得损害赔偿。

仲裁庭往往根据案件的现实情况来衡量和决定东道国的FPS责任。在AMT诉扎伊尔一案中,仲裁庭将此认定为适当的注意义务,认为东道国“应当采取所有必要措施确保在其国内的投资得到全面的保护和安全”。

对于FPS标准是否仅限于提供物理保护,还是包括提供稳定的营商和法律环境,仲裁庭无一致解读。但大部分仲裁庭拒绝扩大解释,认为提供稳定法律和商业环境不在FPS义务范围内。Rumeli诉哈萨克斯坦、Saluka诉捷克共和国和BG Group诉阿根廷案即采用这种解释。亦有仲裁庭支持扩大解释,认为FPS保护义务不应包括提供一个稳定、可预见的、安全的投资环境,这类判例有西门子诉阿根廷,Biwater诉坦桑尼亚和National Grid诉阿根廷案。

中国企业在海外金属矿业投资中可以主张投资东道国有责任为投资者提供

  1. 免受物理侵扰的保护
  2. 一个稳定、安全的法律框架和营商环境

鉴于矿业是中资出海投资增长最快的行业之一,Copper Mesa Mining Corporation诉厄瓜多尔一案中呈现了仲裁庭对于FPS保护原则所提供的保护尺度的判断。

典型案件分析

Zheng Xinming, Hui Zhong Law Firm
郑歆茗
律师
汇仲律师事务所

该案中,加拿大投资者投后进入矿区受到阻挠,当地反矿示威人员以矿产资源开发破坏环境为由,在矿区设置路障、示威游行。双方冲突不断升级,直至发生暴力事件,甚至动用催泪弹和枪炮等,致使投资者在矿区的投资权益受到侵害。随后,为了安抚反矿群体,厄瓜多尔政府通过政府决议,要求所有投资项目开展环境影响研究(EIS),否则投资将被征收,且不会获得赔偿。而Copper Mesa因为与反矿人士关系紧张,事实上不可能达成EIS的前置条件。

值得注意的是,在Copper Mesa进驻前,另外一家矿业公司也有相同的境遇,包括当地反矿势力占领矿区、暴力破坏矿区财产、与矿区工作人员发生冲突等。最终,该投资者选择全面撤资,这说明当地警力保护一直不够到位。

对此,仲裁庭重申FPS保护义务不是一种严格责任,而是政府的适当注意义务。最终仲裁庭认定厄瓜多尔违反了FPS保护义务,但并非因为其警力薄弱,而是由于法律的变更,并指出矿区周围长期存在反矿势力,且在投资者投前已存在,先前投资者全面撤资就是例证。鉴于厄瓜多尔当地警力一直不足,投资者不应当期待该国治安能达到一个稳定国家的水平。

不过,仲裁庭认为东道国确实违反了FPS原则,原因在于其为安抚反矿群体而通过的EIS有关的决议,导致投资者在当地的投资被征收且未能得到赔偿。仲裁庭在此采用扩大解释的方法,将FPS保护义务扩大解释为东道国不仅应保证投资者免受物理侵扰,还应确保东道国本身的法律环境的稳定。该案表明,仲裁庭在评估投资东道国在FPS原则下的义务时会考量包括警力等在内的社会和法律环境。投资者应在尽调时全面了解当地社会情况。

给投资者的建议

战略性将国际投资保护条约纳入投前考量范围。在参与任何投资前,务必仔细研究相关国家之间签订的投资保护条约。若有必要,可以考虑在矿业投资前对公司结构进行调整,选择较为有利的投资保护条约,在该国设立公司进行投资。值得注意的是,国际投资仲裁庭对于此类Treaty Shopping的行为态度不一,建议投资者尽早向专业律师团队咨询法律意见。

坚持非暴力冲突解决策略。避免用暴力应对当地骚乱或威胁,因为诉诸暴力会在仲裁庭的考量中成为减分项,可能影响投资者最终能够获得的赔偿数额。

汇仲律师事务所合伙人钟莉、律师郑歆茗

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