华为诉瑞典案:国际投资仲裁中的程序分阶段审理

作者: 杨雪瑜和钟莉 ,汇仲律师事务所
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序分阶段审理是指将仲裁程序分割为不同阶段以处理不同的问题,实践中常见的是管辖权与实体问题的分阶段审理。本文以华为诉瑞典案为切入点,探讨程序分阶段审理的关键决策因素及投资者一方应对该问题时的考量。

案件背景

在备受关注的华为诉瑞典案中,仲裁庭拒绝了瑞典的程序分阶段审理请求。该案主要涉及瑞典禁止华为参与其5G网络建设的相关措施是否违反了其国际投资保护义务。具体而言,瑞典邮电局在公布该国5G频谱拍卖的条件时,以“国家安全”为由,要求任何竞拍的运营商不得使用华为和中兴的设备。瑞典提出了两个“初步异议”,主张仲裁庭对案件没有管辖权,并请求分阶段审理管辖权和实体问题。首先,瑞典指出华为通过荷兰实体间接持有在瑞典的股份,而中国投资者的此类间接投资不受中瑞双边投资协定(BIT)的保护。其次,瑞典指出华为未证明其对于瑞典5G网络享有任何权益,且未获中国政府对投资的授权。

仲裁庭决定

Yang Xueyu
杨雪瑜
合伙人
汇仲律师事务所

针对瑞典的程序分阶段审理请求,仲裁庭首先指出《ICSID公约》第41(2)条以及《ICSID仲裁规则》第41(4)条赋予仲裁庭处理这一问题的广泛的自由裁量权。仲裁庭指出,争议双方均认同仲裁庭行使这一自由裁量权时应以程序公正和效率作为指导。双方亦认同,以往的仲裁庭主要考虑如下因素:

  1. 异议是否从表面看来具有严重性和实质性,即该异议是否有获支持的可能性,或至少不是轻率胡闹的或恶意的;
  2. 能否在不涉及争端实体问题的情况下分开处理异议;
  3. 若异议获得支持,程序能否得以终结,或至少可以极大地缩小争议范围。

适用上述标准,仲裁庭认为因条约文本未限制投资结构,第一项异议不构成一个严重的问题。对于第二项异议,华为的诉求不限于5G网络权利,且其2004年获得的授权可能涵盖5G相关投资,这均与实体问题紧密相关,仲裁庭据此拒绝了瑞典的程序分阶段审理请求。

如华为案所示,仲裁庭对于程序分阶段审理这一程序性事项享有广泛的自由裁量权。仲裁庭在决定是否进行分阶段审理时主要以程序经济和效率为指导,也会考虑整体的公平性。华为案仲裁庭对这三个因素的阐述可以追溯到 Glamis Gold v USA 一案,随后在Philip Morris v Australia 一案中得到进一步发展。应当指出的是,这三个因素构成的标准并不是一个仲裁庭必须严格遵循的刻板公式,也不是一个完整的排他性的清单,其所起的主要是指导作用。

实务考量

Mariana Zhong
钟莉
合伙人
汇仲律师事务所

一般而言,东道国出于各种原因更倾向于延长仲裁程序(如获取更多时间以准备案件,通过拖延促使投资者和解、使第三方资助者丧失兴趣等)。投资者则期待尽快完成仲裁并获得有利的裁决。因此,管辖权分阶段审理的请求通常由东道国提出,而投资者倾向于反对此种请求,希望仲裁庭同时审理管辖权和实体问题。

随着管辖权分阶段审理请求日益普遍,投资者应在程序早期做好准备,例如,在仲裁员的选择上可将仲裁员人选在以往案件中对程序分阶段审理请求的处理,例如,处理程序分阶段审理请求所用的时间,是否支持该请求等,作为考虑的一个参考项。一般情况下,投资者一方应反对管辖权分阶段审理的请求,尤其是当东道国的管辖权异议涉及投资者的所谓不当行为,如滥用程序等。若投资者不反对对此种管辖权异议的分阶段审理,仲裁庭也许会认为投资者一定程度上默认东道国的此种异议。此外,此种管辖权异议若得以分阶段处理,通常对投资者不利,因为整个管辖权阶段双方争论的焦点将主要是投资者是否存在不当行为,投资者在此时通常被东道国刻画为一个劣迹斑斑、不应当受条约保护的“不合格投资者”,而投资者此时处于被动防御地位且无法将东道国对其施加的不公正待遇等实体问题呈现给仲裁庭。

当然,投资者可以接受合理的程序分阶段审理要求,特别是当东道国提出与案件事实不相关,同时又有可能终结案件的管辖权异议,例如,假设某一东道国以其已退出《ICSID公约》为由挑战ICSID的管辖权。值得注意的是,在一些案件中,仲裁庭在进行仲裁成本分配时要求投资者承担东道国的仲裁费用,其考虑的因素之一是投资者曾坚决反对对程序进行分阶段审理。

汇仲律师事务所合伙人杨雪瑜钟莉。律师党宏伟对本文亦有贡献

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