优化广告可识别性的建议

作者: 李伟明和张宇波,邦盛律师事务所
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国《广告法》第十四条第一款要求广告应当具有可以令消费者识别的特性,意在使消费者对广告推销商品或服务的目的有较为清晰的认知,能够理性、客观地对待此类推销行为。2023年3月24日,国家工商总局发布了《互联网广告管理办法》(下称《办法》),其中第九条第一款秉承广告法精神对广告的可识别性要求再次作出强调。

可识别性

Li Weiming, Blossom & Credit Law Firm
李伟明
合伙人
邦盛律师事务所

可识别性要求的实质是针对时下商业广告的隐匿性而言的。传统的线下广告因其展示方式和内容受到限制,且广告输出的模式为单向传播,消费者非常容易识别、感知到商业广告的特征。而商业广告在互联网平台上借助形式和内容两个维度得以实现隐匿性,去除了传统线下广告给消费者带来的突兀感。商业广告的隐匿性使得消费者在不知不觉中便成为了广告的营销对象,并且在网络电商平台之间已经形成成熟的产业链。实践中,消费者因受虚假广告的误导、欺骗从而引发法律纠纷的概率也被一再扩大。

违法案例

在去年发生的“MCN机构招募400名流量博主帮助其他经营者虚假宣传案”中,上海趣摩文化传播(下称“趣摩文化”)与正雅齿科科技(下称“正雅公司”)签订《服务订单》,由趣摩文化负责撰写宣传文案内容,并委托机构招募到400名小红书流量博主,要求流量博主根据宣传文案内容撰写推广图文,主要内容均为关于正雅公司销售的隐形牙套产品的使用体验和正面评价。相关图文最终经正雅公司确认后,由趣摩文化通知400名流量博主将图文发布在其小红书APP个人账号上。经核查,前述400名流量博主均不是正雅公司隐形牙套的实际患者或者使用者,其发布的图文内容也都是根据趣摩文化的宣传文案虚构杜撰的。趣摩文化在上述宣传推广服务中获得服务费用约34万元。上述行为因违反了《反不正当竞争法》第八条第二款规定,构成帮助其他经营者虚假宣传之行为。上海市浦东新区市场监督管理局综合考量当事人违法行为的情节和危害后果,作出罚款45万元的行政处罚。

优化举措

Zhang Yubo, Blossom & Credit Law Firm
张宇波
律师
邦盛律师事务所

中国《广告法》和《互联网广告管理办法》对广告的可识别性作出了规定,但尚停留于原则性要求,除了标注“广告”之外,并未有列明其他措施。纵观世界各国关于商业广告的立法、行业规则及自律守则,几乎都有关于广告应当具有可识别性的规范条款。美国联邦公平贸易委员会早在2013年就曾致信大部分搜索引擎商,要求他们利用颜色、文字等手段,明显区分搜索结果和广告。英国广告实践委员会则在其国内广告监管中出台了诸多规则及禁令。加拿大自律组织——加拿大广告标准委员会——受联邦政府的授权对广告进行审查。如违反,该委员会则有权要求广告主对该广告进行必要修改或予以撤除。世界各国的治理实践告诉我们,行业自律组织的作用不容忽视。中国的广告治理,不妨可以从以下几方面进行借鉴与优化。

监管者的规制和指导。中国广告协会曾于2020年发布《移动互联网广告标识技术规范》及《中国互联网广告投放监测及验证要求》(T/CAAAD002—2020)两项团体标准,旨在建立一套新的广告标识服务数字广告产业。但是实践中,中国各地广告行业协会在治理和监管广告层面并未占主要地位,仍以行政部门的监管为主导。广告行业协会完全可以与行政部门合作,发挥自身在行业内的指导优势。为此,可以借鉴欧美经验,制定并发布操作指南以约束会员行为,对于违法违规行为予以有效惩罚。

广告主的自我管理。广告主作为广告发布的权利人,应当切实履行广告可识别性的审查义务。由其对广告文案内容和表现形式进行审查调整的成本最低且成效显著。

中央网信办、国家网信办副主任盛荣华在2021中国网络诚信大会上指出,当今时代,互联网发展日新月异,网络诚信的重要性愈加凸显。广告主不仅应当对广告内容的真实性负责,而且应按照法律法规履行提示说明义务。

同时,广告主应当严格审查广告发布及表现形式,特别是以虚假方式误导、诱导消费者的擦边广告行为。

平台的技术优化。如前述,商业广告的隐匿性特征是借助互联网实现的,因此,平台的作用同样不容忽视。平台应当切实履行虚假信息辟谣、内容合规审查、不实信息举报删除等责任和义务。平台可通过技术升级改良,提升内部审查的能力。从发布行为、用语选择、外观表现等方面入手设置识别工具,以推动消费者能够快速、便捷和高效地识别出广告的商业推广属性。例如将广告信息贴上标签与平台内其他信息相区分以便消费者标记举报,对于高频率发布广告内容的社交账号进行数据分类等。

邦盛律师事务所合伙人李伟明律师张宇波

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