新公司法下，外资企业如何调整治理结构？

《外商投资法》实施后，“原外资三法”——《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》——同时废止。全国人大常委于2023年12月29日审议通过了新《公司法》，并将于2024年7月1日起施行。外资企业不仅需要应对新《公司法》的要求，还需衔接《外商投资法》，在五年过渡期内（2024年12月31日过渡期届满）完成公司组织机构及活动准则的调整，拟定并通过新的公司章程等法律文件，并向市场监督管理部门办理相关登记备案手续。本文仅对有限责任公司形式的外资企业展开讨论。

强化董监高权责

在公司成立阶段，新《公司法》明确了董事维护公司资本充实的责任。公司成立后，董事（会）负有对股东出资情况的核查及催缴义务，未及时履行该等义务造成公司损失的，负有责任的董事还将承担赔偿责任。值得关注的是，新《公司法》实施五年实缴制，对于现行尚未完全实缴到位的外资企业，董事应提前与股东做好出资计划的沟通，确保催缴职责的执行。

在公司运营阶段，董监高的忠实勤勉义务在新《公司法》项下被进一步夯实。新《公司法》将董监高人员均纳入忠实勤勉义务的责任主体范围（监事在原《公司法》不涉及忠实义务），对于利益冲突事项，董监高人员均负有报告义务。与此同时，新《公司法》还赋予了监事会对不尽职的董事及高管提出解职建议的权利。外资企业股东在选任董监高时，应慎重考量拟委派的人员，是否具备充分及勤勉地在中国大陆境内履职的能力及条件（比如境外股东指派的人员能否方便的出入境，实际参与境内子公司的经营与决策等）。

实践中，由于外资企业董监高人员通常为外聘的职业经理人，为分担其执行公司职务过程中的责任风险，参考国外企业惯例，境内的外资企业通常也会为这类人员投保董监高责任险。新《公司法》参考这一实践，引入了董事责任保险的相关规定。值得注意的是，在公司为董事投保责任保险或续保后，董事会应向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。目前规定的报告范围仅限于为董事投保的责任险，监事及其他高管不做强制性要求。

在公司注销阶段，原《公司法》规定公司清算组应由公司股东组成，而新《公司法》将董事作为公司清算义务人，同时明确了未及时履行清算义务的董事将承担对公司及外部债权人的赔偿责任。

划分职权范围

在原《公司法》框架下，公司的核心经营事项，如年度财务预算、经营方针及投资计划，应先行由董事会制定方案后提交股东会决策。而新《公司法》项下，赋予了公司更多的自主决策权，允许公司通过章程决定核心经营事项上股东会与董事会之间的具体职权划分。与此同时，新《公司法》也允许股东会可以通过授权形式，将自身权力交由董事会代为行使，法定职权除外。实践中，外资企业的外方股东通常难以深入的参与企业的日常经营与决策。为提高经营管理效率，境外股东可考虑适当放权至董事会，但同时，也应注意设置合理的授权议事规则，避免董事会权力过大挤占股东对公司核心经营事项的决策权，最终损害股东权益。

此外，新《公司法》删除了原《公司法》所确定的经理的法定职权，其具体职权可由公司章程规定或董事会授权，这更有利于外资企业充分发挥公司董事会的积极作用，以监督高管人员对公司的日常运营及管理。

设立审计委员会

新《公司法》引入了新的单层治理模式，可在董事会中设置由董事组成的审计委员会，以替代监事会（或监事）的职责。对于规模较小、单个股东的外资企业来说，这一规定可进一步精简治理结构及人员成本。但对于股东人数较多的外资企业而言，单层治理模式的引入，可能将导致股东在设立公司阶段对于董事会席位的争夺更为激烈。外资企业在做出以审计委员会替代监事（会）的决策前，股东之间应就审计委员会成员的选任程序及议事规则、履职安排等事项做出明确的约定，并落实在公司章程中。

《公司法》实施在即且《外商投资法》的五年过渡期也即将到期，考虑到沟通成本高、境内外法律认知的差异等种种因素，外资企业更应提前做好合理规划及布局，以降低企业自身合规性风险，及时完成公司治理结构的优化及调整。

邦盛律师事务所合伙人周乐