国有企业招标采购合规要点

作者: 熊孝容,邦盛律师事务所
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2018年以来,《中央企业合规管理办法》和《企业境外经营合规管理指引》陆续明确,招投标活动是央企合规管理的重点领域之一。国有企业的招投标活动除应当遵循《民法典》《招标投标法》《企业国有资产法》等一般规范招投标活动的法律法规外,还应当关注针对国有企业招标投标活动的特殊规定,各省级、市级国有资产监督管理机构制定颁发的关于招标采购的地方法规和地方规范性文件,以及国有企业根据自身情况制定的内部合规管理制度。笔者以为,国有企业招标采购活动中需特别注意以下合规要点。

识别必须进行招标的项目。招标采购是一种标准化的采购方式,对采购过程有严格的要求和限制。《招标投标法》除规定在中国境内进行的一切招标投标活动所应当遵守原则和规范外,还明确了强制招标的范围着眼于“工程建设项目”的全过程,包括勘察、设计、施工、监理,以及与工程建设有关的货物、服务,但施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不属于该范围。

熊孝容, Xiong Xiaorong, Associate, Tiantai Law Firm
熊孝容
律师
邦盛律师事务所

需要特别提示的是,《招标投标法》第三条第三款亦规定,法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,应依照其规定。因此,招标投标流程适用于部分工程建设项目,但也不仅适用于工程建设项目,国有企业其他类型的采购项目根据法律或国务院有关规定要求依法必须进行招标的,也应当适用招标投标流程。

如根据《收费公路管理条例》第十一条第三款规定,经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者,即公路特许经营权许可项目施行招标。

避免订立背离合同实质性内容的协议。《招标投标法》规定,招标人和中标人不得订立背离中标合同实质性内容的其他协议,但没有明确界定“实质性内容”的具体标准。而《民法典》合同通则编中规定,有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性
变更。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条中明确,工程项目的实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。相关地方司法解释中对此作出了反面解释,在施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为订立背离合同实质性内容的其他协议。

有效判断不得参与投标利害关系人的范围。国企下属参股或控股公司能否作为投标人参与其组织的招投标工作?这一疑问涉及对《招标投标法实施条例》第三十四条的理解,该条规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。结合相关规定及司法认定,利害关系的具体范围包括:股权关系、管理关系、人员关系、合同关系或其他关系。

该条亦明确了直接人员关系、控股或管理关系的,不能参与投标。除此之外,国家发改委在对招标投标行业疑难问题的集中答复中明确,该条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成其规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种利害关系,但如果招投标活动依法进行、程序规范,且该利害关系并不影响公正性,就可以参加投标。但为避免合规风险,仍需要对是否可能影响公正性进行分析判断。

持续优化招标采购合规管理流程。在国务院国资委的推动下,国有企业招标采购制度不断健全,但仍有制度不完善、主体责任落实不到位、内部监管不力等问题。

国有企业应当按照《中央企业合规管理办法》等相关要求,持续建立并优化招标采购合规管理流程;明确国有企业招标负责机构及职责、招标范围及招标活动具体操作流程等有招标活动有关的内容,做好招标采购过程中的风险防范、治理与监督工作;明确招标投标活动中的禁止行为及对应的处罚措施、赔偿责任等。同时,在招标采购过程中,还应建立健全招标采购合规管理工作机制,建立合规风险识别预警、风险应对、审查、评估、评价、报告、培训以及合规文化等系统性建设,以真正达到相关合规管理要求。

邦盛律师事务所律师熊孝容

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