以相关市场界定方法认定同业竞争

作者: 胡琪和付涵冰,国枫律师事务所
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同业竞争认定关乎判断公司是否满足首次公开发行条件、是否符合再融资与重大资产重组的条件、是否合乎规范运作要求,以及董监高是否违反竞业限制义务等重要问题。

同业竞业和界定相关市场

Huqi
胡琪
合伙人
国枫律师事务所

根据《证券期货法律适用意见第17号》(下称《适用意见17号》)的规定,同业竞争指竞争方从事与发行人主营业务相同或者相似的业务,且与之构成竞争关系。可见,在认定是否构成同业竞争时,首先需要判断是否属于同业,其次需要对业务是否构成竞争进行分析。

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(下称《界定指南》),相关市场指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围,界定相关市场指明确经营者竞争的市场范围。相关商品与地理范围愈表现出较强的竞争关系,愈可能会被界定为同一商品市场与地域市场。因此,相关市场界定的关键,在于对商品范围与地域范围的竞争关系分析。可见认定同业竞争与界定相关市场均涉及分析竞争关系。

同业竞争判定因素

根据《适用意见17号》的规定,论证同业是否构成竞争,应当考虑以下因素:
因素一:相关企业与发行人的业务联系,包括相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务等方面与发行人的关系。
因素二:业务是否有替代性、竞争性。替代性与竞争性一体两面,通常来说替代性越高,竞争性越强。
因素三:业务是否有利益冲突。利益冲突反应了双方在追求各自利益最大化,如争夺市场份额、客户和利润过程中所产生的矛盾和分歧。
因素四:业务是否在同一市场范围内销售。

市场界定方法的借鉴

付涵冰, Fu Hanbing, Grandway
付涵冰
律师
国枫律师事务所

针对因素一,《适用意见17号》规定得较为详细,主要为事实层面的分析,结合尽职调查结果,通常可以得出较为清晰的结论。而对于其余三个因素,由于《适用意见17号》规定的相对简略,便可考虑借鉴相关市场界定的方法,对竞争关系进行分析。

针对因素二,可采用替代性分析。这是相关市场界定中最重要和主流的方法,按照分析的出发角度不同,替代性分析分为需求替代分析与供给替代分析。通过测试不同商品/地域在关键维度的可替代性,来判断其之间的竞争关系,进而判断是否属于同一相关市场。通常来说替代程度越高,竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。

业务是否有替代性、竞争性,需要考虑业务本身及业务开展地域的替代性与竞争性。《界定指南》第三章,明确规定了商品市场、地域市场进行需求替代分析与供给替代分析所需要考虑的具体因素。在设置发行人与竞争者之间的业务替代性、竞争性分析维度时,上述规定可提供有益参考。

针对因素三,可采用假定垄断者测试。其思路是在特定条件下,假定垄断者可以持久地小幅提高目标商品的价格,若消费者没有转向其他商品,则该商品构成相关商品市场。业务存在多种多样导致利益冲突的情形和原因。《界定指南》第四章对假定垄断者测试分析思路进行了详细的介绍和规定,对判断竞争者与发行人间是否存在市场竞争层面的利益冲突,具有帮助作用。

针对因素四,可采用地域市场替代分析。按照市场范围的不同,替代性分析分为地域市场替代分析与商品市场替代分析。基于体系解释与文义解释的方法,此处“业务是否在同一市场范围内销售”中“市场范围”的含义,更近似于《反垄断法》语境下的“地域范围”。因此分析时既应包含过去与目前实际是否在同一市场范围内销售,还应包括未来是否存在于同一市场范围内销售的可能。《界定指南》第九章,明确规定了地域市场需求替代分析与供给替代分析所需要考虑的具体因素,可以对论证因素四提供借鉴作用。

虽然,同业竞争与相关市场的内在涵义、适用领域、界定目的、竞争强度判断标准等方面均存在着较大差异,不能完全划为等号。但是,他山之石可以攻玉,在明确竞争范围、分析竞争关系层面,通过借鉴相关市场的替代分析法、假定垄断者测试等,可以帮助我们更好的识别存在竞争关系的业务,评估和认定同业竞争。

国枫律师事务所合伙人胡琪,律师付涵冰

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