发行人境外投资相关程序不合规的应对思路

在IPO项目中，针对发行人在境外设立子公司的情况，审核机构通常会关注境外子公司是否已办理商务、发改、外汇部门的相关手续。境内企业境外投资项目较多涉及商务、发改部门备案程序和外汇登记程序，审核案例中不乏未按照规定履行前述备案或登记程序的情形。本文拟总结企业境外投资项目备案或登记程序中的法律瑕疵，并提出在IPO过程中的整改和回复思路。

部分程序未履行

境外投资项目未在商务主管部门备案。根据《境外投资管理办法》等法规，商务部门对除涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目实行备案管理。拟IPO企业历次境外投资项目中部分项目未办理商务部门境外投资相关备案、变更手续，存在被商务主管部门提醒、约谈、通报或进行其他处罚的风险，如被认定为情节严重的，还可能面临被暂停办理对外投资备案（核准）手续。

就上述程序瑕疵，近期IPO审核案例在反馈问询中的回复思路为：已向商务主管部门说明瑕疵情况并申请补办相关手续；取得商务主管部门就拟上市企业目前的境外投资项目合法合规情况的说明；实际控制人出具兜底承诺。

境外投资设立时未履行发改委备案手续。根据《企业境外投资管理办法》等法规，发改部门对非敏感类项目实行备案管理。企业未按照规定进行境外投资项目备案存在被主管机关责令中止或停止实施投资项目的风险。

经查询近期IPO审核案例，多家已发行的上市企业均存在境外投资项目未履行发改委备案情形，拟上市企业可借鉴上述案例思路论证未履行发改委备案手续不构成重大违法违规情形，不会对的经营业务产生重大影响。拟上市企业进行境外投资，如根据相关法规应在发改委备案而未履行相关程序，问询回复思路为：已依法履行商务部门备案和外汇登记管理程序，说明未履行发改委登记备案的原因，如经办人员对法规和业务程序不熟悉；咨询主管部门相关备案手续补办事项，如确认主管部门仅对境外投资进行事前备案，无事后补办程序，且如后续境外投资项目发生变更，则就变更后的项目提交备案申请，通过此种方式实现变更后的境外投资项目备案，以解决境外投资项目处于未备案状态的问题；通过获得主管部门出具的合规证明或网络核查等方式，确认拟上市企业不存在因未履行发改委备案手续而受到行政处罚或被责令中止、终止相应境外投资项目的情形；实际控制人出具兜底承诺。

境外投资项目未进行外汇登记。根据中国《外汇管理条例》《直接投资外汇业务操作指引》，境内机构在以境内外合法资产或权益向境外出资前，应到注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。境内企业境外直接投资通过银行办理外汇登记，IPO审核中未办理企业外汇登记的案例较少。《直接投资外汇业务操作指引》规定境内机构境外直接投资外汇登记审核材料包括商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》等证明材料，因此，若存在未进行外汇登记情形，企业可在至少取得商务主管部门核发的备案证书后进行登记。

完全未履行

境外投资项目如同时未按规办理发改委、商务主管部门登记手续和外汇登记，且境外子公司收入占比对拟上市企业营业收入的影响较大的，亦有通过注销原境外子公司并新设境外子公司进行业务转移方式解决前述法律瑕疵的案例。HHXX（已注册）因无法补办《企业境外投资证书》及《境外投资项目备案通知书》，其通过报批新设海外企业，将现有业务转移至新设企业的方式进行整改。就前述整改方式，HHXX取得经上海商务委、上海市发改委确认的《情况说明》，确认HHXX在发现境外投资项目存在法律瑕疵后进行了整改，HHXX前述瑕疵行为不构成重大违法违规。

总结

企业境外投资审批程序是否合法合规一直是IPO审核中的重点，如拟上市企业未按规办理境外投资项目备案或登记手续，应首先向主管部门说明情况并咨询补充办理事宜，取得主管部门关于不存在重大违法违规情形的说明；如所涉境外投资项目审批程序存在较大的法律瑕疵且收入占比较大，可通过新设境外主体转移资产和业务的方式予以解决。

国枫律师事务所合伙人郭昕，授薪合伙人谢阿强
国枫律师事务所实习律师诸珠对本文亦有贡献