本栏目曾探讨过“正当程序权”，这是一项基本权利，也是制约任意裁决的一个重要手段。（《商法》有关此话题的讨论，见第6期第5辑专栏文章《大宪章》）。正当程序权有一个重要原则，即任何人不得被任意逮捕或拘禁。这一原则体现在很多国际公约中，如《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）第九条第一款，也被许多司法管辖区编入法条中，如《中华人民共和国宪法》第三十七和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十八条。
这篇专栏则讨论一个相关的原则，即，任何人如被拘禁，该人有权向法院申请审理其拘禁是否合法，如法院认定其拘禁不合法，则应予以释放。这一项原则也体现在ICCPR第九条第四款中，规定如下：
任何人因逮捕或拘禁而被夺自由时，有权声请法院提审，以迅速决定其拘禁是否合法，如属非法，应即令释放。
本文首先介绍以上原则在普通法法系中的由来——“人身保护令”——再审视中国内地对于这项原则的立场。
普通法法系中的“人身保护令”
英语中的“令”（writ）是古英语单词，意指上级法院对下级法院和国家机构下发的命令。英语中的habeas corpus （人身保护令）一词源自拉丁语，当有人被拘禁时，当事人或其他人代其向法院申请人身保护令，法庭即命拘禁该人的国家机构将该人交送（have the body）至法庭，决定其拘禁是否合法。
如果法庭认定该国家机构拘禁该人属越权行为，法庭即命令释放该人。由于“人身保护令”对保护公民之自由具有重要作用，又被称为“大令状”。
人身保护令的历史早于《大宪章》。不过，正如美国最高法院一位大法官曾写道，“人身保护令是实现《大宪章》权利的手段。”
到了现代，“人身保护令”已被许多司法管辖区写入法案中，如香港特别行政区《人权法案条例》第5条第4款就包含了与ICCPR第九条第四款相同的规定。
应注意，人身保护令作为一项程序性救济手段，只有在拘禁不合法的情况下才签发，比如，国家机构在作出拘禁决定时出现了程序性错误，或者拘禁当事人的机构并无拘禁的法律权限。对于法院已经定罪作出的监禁刑罚，任何人不得通过人身保护令来对抗。
早在1906年，澳大利亚即出现了一桩涉及人身保护令的案件——Ah Sheung 诉 Lindberg。一位叫Ah Sheung的华人在1881年来到维多利亚殖民地，在1883年归化入籍, 成为公民。1901年， Ah Sheung 到访中国，并居住了约五年时间。1906年，当Ah Sheung 乘坐汽船回到维多利亚州后，维多利亚州当局以他是移民法下的“禁止入境的移民”为由，将其拘禁。
而Ah Sheung被视为“禁止入境的移民”的原因是他没有通过当时臭名昭著的听写测验。听写测验是旧“白澳”政策下的一个规定，其主要目的是限制华人移民——由一位官员以一门欧洲语言口述一段话（含50个单词），没有听写出这段话的人即被认定为“禁止入境的移民”。
维多利亚州最高法院作出判决，裁定Ah Sheung不是“禁止入境的移民”，不应拘禁。在上诉程序中，澳大利亚高等法院也作出相同的判决。原因是，Ah Sheung已在1883年归化入籍，成为公民，因此他不是移民法定义的“移民”。
维多利亚州最高法院指出，“移民一般意指离开某个国家的故乡，到另一个国家的新家定居”。法院进一步称立法不应被解读为允许某个州驱逐自己的公民。
《商法》曾探讨澳大利亚历史上为废除歧视华人的法律作出的诸多努力，相关讨论可查阅第11期第1辑文章《华人法律先锋》。
中国内地的立场
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修订版）要求人民检察院对拘禁的“必要性”作审查，具体规定如下：
第九十五条
犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。
ICCPR还未在中国内地批准生效。因此，中国并无法院审核拘禁合法性的规定。一些学者认为，为保证公平公正，审核拘禁合法性的权力应仅由法院行使，这个观点与ICCPR第九条第四款的立场一致。
葛安德目前是世界银行一个工作小组的成员，为亚洲某央行提供职能改革方面的咨询。他曾在上海以外国律师的身份执业（1996-2006），而后回到母校澳大利亚墨尔本法学院从事法律教学和研究工作（2006-2021年）。葛安德现在是墨尔本法学院亚洲法律中心的荣誉首席研究员，亦在多家机构担任顾问，其中包括年利达律师事务所、澳大利亚法律改革委员会和世界银行。
