境内企业境外上市备案规则与关注要点

自2023年3月31日起，《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（下称《试行办法》）及其五项配套指引正式施行。自此，本所已协助多家企业递交境外上市中国证监会备案申请，其中两家企业已获备案通知书（当前共计五家企业获得备案通知书）。

本文旨在基于上述实务经验，对境内企业境外上市备案的主要规则及实操关注要点进行梳理总结。

主要规则

《试行办法》对境内企业直接和间接境外上市活动统一实施备案管理，明确境外发行上市证券的适用情形，并建立负面清单制度。

具体而言，该办法

1. 明确境内企业、境外发行上市、证券等概念，以及备案主体、情形、时点、内容、材料、程序等要求；
2. 建立境内企业境外发行上市监管协调机制，完善跨境证券监管合作安排，并建立备案信息通报等机制；
3. 明确未履行备案程序、备案材料造假等违法违规行为的法律责任，提高违法违规成本；
4. 结合资本市场扩大对外开放实际和市场需要，放宽直接境外发行上市在特定情形下的发行对象限制。

监管要点

根据中国证监会公开披露，自《试行办法》实施至7月7日期间，其已对受理的境外上市备案企业中的51家企业出具备案补充材料要求，共涉及200余项反馈问题。

从反馈内容看，具体反馈问题及出现次数如下：股权架构/股权变动（86）、股东核查（37）、股权激励（23）、个人信息保护与数据安全（21）、经营合规性与资质（18）、业务独立性/关联交易（12）、外商投资准入（11）、主要运营实体的确定（8）、销售模式及客户供应商集中（8）、多次递交上市申请（6）、募集资金使用及募投项目合规（6）。

此外，另有16次反馈涉及其他问题，包括存货、商誉、收入、大额分红、关联方资金占用和担保、公司治理及内部控制、安全生产、社保公积金缴纳、未决诉讼及投诉、人类遗传资源监管。

下文将列举在补充要求最为频繁的三个领域中，中国证监会的关注焦点。

（1）股权架构/股权变动

• 发行人设立以来历次股份变动的金额、定价依据、价款支付及税费缴纳，所履行的外汇管理、境外投资等监管程序情况；是否存在利益输送安排、法律法规禁止持股的主体持有股份的情形；后续轮融资价格低于前轮融资价格的原因；股东无偿放弃股份或表决权的原因。
• 是否实缴出资，是否存在未履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵的情形；主要境内运营实体注册资本未完成实缴的原因、合规性及对正常业务开展及债务偿付能力的影响。
• 股权/协议控制架构设立的合规性，包括搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情况等；股权/协议控制架构下的相关主体之间的具体交易安排，包括对境内主体资金支持的时间、金额、途径、方式、权属清晰性、定价公允性，有关资金往来、利润转移安排等情况。

（2）股东核查

• 股东穿透情况，是否存在法律法规规定禁止持股的主体等情形。
• 实控人未办理37号文登记的原因、对上市的影响及后续安排。
• 代持：股份实际权利人情况、代持原因、演变情况、合规性、是否存在纠纷、法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份的情形、利益输送或利益冲突。
• 信托持股：完整穿透情況，该股东的上层信托所涉合约及资管安排的主要内容，包括信托的具体方式、管理权限、管理费用、合同期限及变更终止条件、信托资产处理安排、合同签订的时间及其他特别条款、最终受益人情况、导致实控人在发行人中拥有权益的股份变动的时间及方式等。
• 是否存在特殊权利安排及对公司经营及控制权的影响，有关影响是否仍持续；股东是否属于境内私募基金，是否已履行境内私募基金备案等程序；国有股东出资和本次上市时的国资管理程序履行情况。

（3）股权激励

• 上市后实施的激励计划：说明激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、行权价格的确定原则、激励对象基本情况、是否设置预留权益，以及该计划是否合法合规；前期激励计划终止并转为员工持股计划后对原权利义务的影响，以及与上市后拟实施的激励计划的关系和衔接安排。
• 备案前实施的激励计划：合规性，包括激励对象履行外汇管理、境外投资监管程序情况，激励计划是否存在外部人员、未明确授予对象的情况，是否对发行人及其他股东的合法权益构成损害。存在外部人员的，说明入股原因、入股价格、作价依据和资金来源，是否存在利益输送或代持等情形。

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