拟上市公司股权治理四大要点

作者: 赵寻,国枫律师事务所
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权治理是公司治理的关键。纵观《公司法》,除了一人有限责任公司和国有独资公司外,公司股东在参与重大决策、选择管理者以及享有资产收益时,均依据既有的法律规定和法律允许的自治约定。

如何分配股东之间的权力或权益,势必涉及股东之间的力量较量和利益博弈。最直接的表现形式就是孔武有力的大股东一语定江山,小股东或沉默接受,或在某个阶段“火山式爆发”,以极端方式进行权力争斗。此时哪怕小股东仅持有微不足道的股权,也可能会搅得公司天翻地覆,且囿于后续融资和股权变动无法顺利备案等因素,公司和大股东深陷诉累,苦不堪言。因此对于拟上市公司而言,股权治理尤为重要。笔者结合为企业提供公司上市辅导的实践经验,提出如下股权治理建议,以供参考。

股东适格性核查

赵寻,Zhao Xun, Grandway
赵寻
合伙人
国枫律师事务所

中国证监会要求申请首发上市企业的股东进行信息披露,防止“影子股东”,并应符合中国相关法律法规的规定。这类规定主要体现在《公司法》《证券法》《公务员法》等法律法规、外商投资的负面清单以及监管部门的一些监管规则中,既有禁止规定,也有限制规定。

除了依据法律法规进行股东适格性核查外,对股东入股前的出资和诚信等背调亦有助于后续公司治理,减少选择合作伙伴的试错成本。

谨慎签署法律文书

股东投资入股时,各方对未来充满信心和憧憬,相见言欢。然而随着公司经营过程中各种财务、业务、人事问题的不断涌现,股东之间的关系变得微妙起来。等到故人心变,也只能慨叹“人生若只如初见”,最后不得不对簿公堂。那些签署过的投资合同、公司章程、各式协议和备忘录就成了呈堂证供。

谨慎地签署每一份法律文书,不仅有助于减少股东纠纷,也能提高公司治理效能。比如,将原本分散的持股集中于一个平台;在公司缺乏可比市值的情况下,预判未来市值,给予更为合理的估值,以避免估值补偿的风险;不同轮次股权增资、不同股东签署的特殊条款,应予以统一表述,或使其他股东书面认可;不使用模糊、有歧义的表达,由专业的公司证券律师把控法律文书的质量。

还原股权代持

对于股权代持的真实性和合法性认定,具有一定的法律要件。不仅要有足够的证据证明系股权代持,一般需有股权代持协议、股权出资凭证以及其他股东知情等资料进行印证,而且股东身份也要符合法律法规的适格性规定。股权代持涉及发行人股权是否清晰,是否存在股权权属纠纷和是否导致控制权变更等问题。因此,拟上市公司是否存在股权代持系监管部门重点关注事项之一,在上市申报前,需要解除股权代持,进行还原处理。

无论是市场监督管理局还是税务层面,都将还原股权代持视为股权转让。因此,股权代持还原过程中,很可能涉及股权转让的税费。这是股权设置初期就应当考虑到的风险,因为无论代持人还是被代持人,承担一笔高额的税费都会心有不甘。

债权冲抵出资

根据法律尽职调查经验,存在股东以其享有对公司的债权冲抵未实缴的注册资本,直接在财务上做调账处理的情形。

此类情形容易引发公司与股东、股东与股东之间的纠纷。司法实践中,冲抵行为因未经其他股东同意,未进行出资形式变更的工商登记备案,可能损害其他债权人的合法利益而不被认可。

类似地,公司股东也存在债转股的出资形式。对于此类出资,尽管目前没有明确法律规定必须要履行评估手续,但基于公司上市核查的需要,一般建议由具有证券评估资质的评估机构出具相应债权评估报告。

马克思主义哲学告诉我们,事物有主要矛盾和次要矛盾。主要矛盾是矛盾体系中处于支配地位、对事物发展起决定作用的矛盾。对公司而言,公司发展是主要矛盾,股东斗争是次要矛盾。一家公司向好发展且能够顺利达到上市申报条件的,股东之间的内耗最少,矛盾即便存在,也不那么突出。从这个意义上来说,理顺公司股权治理的内在逻辑,对促进公司发展和化解股东斗争至关重要。

国枫律师事务所合伙人赵寻

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