‘Shall’ 还是 ‘Must’? 关于 ‘义务’ 的词语

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优良的法律文件起草的目标—包含清晰性与连贯性—并不容易达到。正如之前栏目所提及的,当律师面临着经常显得具有同样含义的词汇和短语的多种选择时,达到这些目标极富于挑战。

英文中的“Shall”或者“‘must”

其中一个让说英文区域的律师持续感到兴味盎然的事儿是在“shall”和“must”之间做出选择。这些词的每一个都意味同一含义?

如果是的话,“must”只是“shall”的现代版本?如果它们不具有同一含义,那么它们之间的区别又是什么,并且在什么时候每个词应当被使用呢

“Shall”当然比“must”更为传统和正式,尤其当它在法律文件中被使用时。然而,不同于“must”,在不同的语境下,它有不同的用法。例如:

在当局或者一个权力机构发布一项新的命令或者法令时,如下所述: (“shalt”是“shall”的古用法)

汝不可偷盗。

    • 当合同一方承担做某事的义务时,如下所述:

买方应当在货物交付后立即支付购买价款。

    • 当它指一项将在未来发生的行为时,如下所述:

我明天要和你谈谈。或者 我们明天要再见一面。

有趣的是,在英国语法的传统规则下,“shall”(不是“will”)是同第一人称代词相搭配使用的意谓将来时的恰当的词语 (即:“我”和“我们”)。虽然英国人仍旧倾
向于不时地遵循这一用法,但它目前在说英文的领域中相对少见了。

在上述第二种语境中—即,当一方在合同中承担一项义务时,“shall”的使用对于律师来说具有最大的利害关系。尤其在英国和美国,它的使用在商务合同中仍然非常普遍。在其他区域,如澳大利亚,很多律师喜欢用“must”来替代“shall”,尤其在消费者合同的情境下。

这是因为“must”被认为更容易为外行所理解,从而更符合简明英文的原则。

但是这些词语意味着同一含义吗,如果不是,不同之处又是什么呢?这便是事情变得有些富于争议的地方。有些人声称两个词语在实质上没有什么不同而且因为如上所述的不同用法,避免使用“shall”会更好。其他人则宣称存在不同;即,“shall”创设一项义务,而“must”仅仅指一项已经存在的义务或者要求,在该语境下,“must”等同于“is required to”这个短语,如下例所述:

申请人必须在到期日或者在到期日之前递交申请表。

在上述例子中,“must”这个词并没有给申请人施加一项义务去做任何事情。取而代之,它明确了如果申请人想要提起一项有效的申请,申请人必须在到期日或者在到期日之前递交申请表。

最近,在英国今年早期的一个名为《BW Gas Ltd vJAS Shipping Ltd》案例中考虑到了“shall”的用法。这个案例在法律执业人士中引起了些许骚动,因为它突出强调了“shall”并不总是施加一项义务而且它的含义将依赖于该种情境的事实。

这个案例涉及一个船舶租用合同 (即关于出租船舶的合同)。争议的双方是主租船方和次租船方。主租船方从船主那里租船,船只被另一个第三方建造,建筑商和船主之间由一个造船合同所约束。

当该船只由主租船方交付给次租船方时,次租船方发现某些部件未安装在该船只上。次租船方基于主租船方未遵循造船合同交付船只而要求赔偿。该造船合同规定如下:

相关部件应当由船主自行提供。

争议的问题为是否无法提供并安装相关部件意味着船只没有遵循造船合同而建造。反过来,此问题依赖于是否船主有义务提供相关的部件由建筑商予以安装。

法庭判定:合同并没有给船主施加一个关于提供相关部件的明确的义务,并且因而建筑商也没有安装的义务。取而代之的是,合同规定:如果船主不能提供相关部件,船只将会在没有那些部件的情况下被建造,但仍旧是遵循了该造船合同而建造的。

基于此,法庭判定:船只事实上是遵循该造船合同而进行建造的并且在上述条款中的“shall”这个词并没有施加任何义务。实质上,该条款仅仅确定了如果那些部件由船主提供的话,哪一方应当在它们的费用和供应方面负有责任。该条款可用不同方式—更为准确地起草如下:

如果船主需要安装相关部件,它们必须由船主自行提供。

在这一语境下,“shall”这个词并未在造船合同下创设任何义务。我认为“must”这个词将会是更为适合使用的词,既然此条款的着重点并不在于创设一项义务,而在于如果任何一方希望行使一项权利或者达到某个结果,该等要求的被满足。

另一个简短的例子用来阐明此点:比如说一个合同规定某一方在某种情形下终止合同的条款。律师也许会起草该条款如下:

如果合同任何一方希望终止本合同,终止的通知应当根据第23条递送合同另一方。

一种更好的起草此条款的方式会如下所述:

如果任何一方希望终止本合同,根据第23条,该方必须给另一方递送终止合同的通知。

在中文里的处境

如同英文,当起草指向义务或者要求的条款时,中文给律师提供了宽泛的词汇选择。这些包括下列的“必须”、“ 应当”、“需要” 和“得”。

实践表明在中国大陆, “应当”通常相当于英文中的“Shall”来使用, “必须”通常被等同于英文中的“must”来使用。另一方面,在香港,“须”比“应当”在表明“shall”这个意思时使用得更加频繁,尤其体现在立法中。

另外,“必须”的语气显得比“应当”更强。在一种解释中,“必须”意味一项义务或者要求是绝对的和无限制的,而“应当”则表明一项义务或者要求或许是有保留的(即:也许在某些情境下,该义务或要求无法适用)。在此意义上,“应当”引入了英文“should”之含义。因为在此情境下,似乎没有任何依据用以区分有保留的和无限制的义务,所以当“应当”在合同中使用时,是否这是正确的解释便颇有疑问。

对中国大陆的立法分析表明,一般而言,词语“应当”和“必须”如同“shall”和“must”在英语中被以同一方式加以使用。而且,“得”这个词通常被用在复合词“不得”中以表示“禁止”。两个例子展示如下:

不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。
(《物权法》第八十七条)

依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
(《合同法》第八条)

有趣的是,《中华人民共和国宪法》显得使用“应当”和“必须”来施加义务,如下述例子所显示:

一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。(第五条)

国家在民族自治地方开发资源、建设企业的时候,应当照顾民族自治地方的利益。
(第一百一十八条)

有意思的问题为是否在此语境下这两个词语含义有任何不同。我会对读者的观点感到兴趣。


Andrew Godwin
葛安德 Andrew Godwin

 

葛安德是年利达律师事务所上海办公室前合伙人, 现在墨尔本法学院教授法律, 担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。

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