与他人新设企业构成重大资产重组的认定标准

上市公司常通过与他人新设企业（下称“合资新设企业”）的方式进行整合资源，以保持持续的业务竞争力，该种方式在特定情形下会导致上市公司的主营业务、资产、收入等发生变化。因此，《上市公司重大资产重组管理办法》（2020年修订）（下称《重组管理办法》）中，将满足特定情形的合资新设企业行为纳入重大资产重组的规范范畴，并要求上市公司履行信息披露义务及审批程序。

构成重大资产重组

根据《重组管理办法》第二条，重大资产重组是指“上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为”。根据该办法第十五条，在同时满足以下两个条件的情况下上市公司合资新设企业将构成重大资产重组：

（一）交易实质上构成购买、出售资产；

（二）按《重组管理办法》的标准计算的相关比例达到50%以上。

构成购买、出售资产

《重组管理办法》未明确“实质上构成购买、出售资产”的认定标准。根据《上市公司并购重组财务顾问专业意见附表第2号——重大资产重组》中第三项“上市公司重组中出售资产的状况（适用于上市公司出售资产、以资产作为出资且不控股、对外捐赠、将主要经营性资产委托他人经营等情况）”，上市公司如以资产而非货币出资合资新设企业，且对合资公司不构成控制，即构成出售资产。

参考前述标准，实务中通常根据出资方式是否为货币、合资公司是否由上市公司控制来认定交易是否实质上构成购买或出售资产。

具体而言，如上市公司与交易对方均以货币出资，无论上市公司是否控制合资公司，均不涉及资产交易，故不构成购买或出售资产。如瑞茂通供应链管理股份（2019年）、哈尔滨中飞新技术股份（2020年）等合资新设企业的案例中均作出此种认定；如存在以非货币资产出资的情形，则应根据具体情况分别分析。

与前述上市公司以资产出资且不控股的情形相反，如交易对方以资产出资且不控股，则应认定为上市公司购买资产，即上市公司通过合资新设企业取得交易对方出资资产的控制权。如双方分别以货币、非货币资产出资，且以非货币资产出资一方控股合资公司，其交易实质类似于股权买卖，即以货币出资一方购买另一方以资产设立的子公司少数股权，因此，以货币出资一方构成购买资产，以非货币资产出资一方构成出售资产。

财务指标的计算方式

根据《重组管理办法》第十二条及第十四条，在判断重大资产重组计算财务指标时，系以上市公司购买、出售的资产相关财务数据占上市公司最近一个会计年度的对应财务数据的比例作为判断标准。对于后者的数据认定通常不存在疑问，关键在于如何认定购买、出售的资产相关财务数据。实务中存在上市公司基于审慎考虑，将其与交易对方的全部出资作为购买、出售资产计算相关财务指标的情形。但笔者认为，基于前后逻辑一致性考虑，如已明确将设立合资公司的行为认定为购买、出售资产，则相应购买或出售的资产范围即已确定，在计算财务指标时应执行相同标准。

具体言之，如上市公司以资产出资且不控股，则应以上市公司出资的资产作为上市公司出售的资产计算相关指标；相反，如交易对方以资产出资且不控股，则应以交易对方出资的资产作为上市公司购买的资产计算相关指标。而在双方分别以货币、资产出资，且以资产出资方控股的情况下，由于该种交易可类比为以货币出资方购买另一方以资产设立的子公司少数股权，参照《重组管理办法》第十四条，购买或出售的资产相关指标应为以货币出资方在合资公司享有的股权比例与另一方出资的资产相关财务指标的乘积。

国枫律师事务所律师助理郑骁、尹雯