近年来，用人单位以劳动者被拘留为由解除劳动合同的案件屡见不鲜，其中不乏用人单位引用《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定“严重违反用人单位的规章制度的”、第六项规定“被依法追究刑事责任的”等规定作为法律依据的案件。本文将以北京地区为例，论证用人单位因员工被拘留而解除劳动合同是否具有合法性。
解除理由的选择
员工被拘留不适用被依法追究刑事责任。根据《劳动合同法》第三十九条规定第一款第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。实践中，不少用人单位在遭遇员工被拘留的情况时，想当然地以此为由解除劳动合同。然而，根据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第二十八条第一款规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”
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因此，无论劳动者被处以刑事拘留、行政拘留还是司法拘留，都不等同于“被依法追究刑事责任”，不宜适用《劳动合同法》相关规定直接解除劳动合同，但用人单位可以主张暂停履行劳动合同。
严重违反规章制度的适用。当员工被依法拘留，更多用人单位选择引用《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，即劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。理论依据在于，劳动者被拘留是因个人原因产生的违法行为，直接导致无法履行劳动合同的事实结果。因此，用人单位在规章制度中明确约定拘留属于严重违纪行为的，倾向于认定可以解除劳动关系。甚至即使规章制度中没有明确约定，但劳动者的行为出现与其他违纪行为（如打架斗殴）竞合时，也可以进行合法解除。
例如，在（2021）京01民终2229号案件中，法院认为，用人单位规章制度明确载明因受到行政拘留可以解除合同。劳动者系因阻碍执行职务被行政拘留，属于严重违反单位规章制度的情形，该规章制度已经依法向劳动者公示，用人单位依据规章制度解除劳动关系的行为合法。
又如，在（2021）京02民终5706号案件中，法院认为，《员工手册》规定了打架斗殴等严重违纪情形，员工因打架斗殴被处以行政拘留的，符合《员工手册》解除劳动合同的规定，属于合法解除。
值得注意的是，不少用人单位在员工被拘留时以规章制度中常见的旷工为由解除劳动合同，北京地区法院对该事实的认定存在差异，目前主流审判意见为以劳动者是否及时告知用人单位作为判断是否合法解除的依据。例如在（2021）京02民终140号案件中，法院认为，劳动者未及时告知用人单位被拘留的事实，用人单位作出解除决定时无从知晓相关事实，仅能依据当时的情况作出处理。
劳动者在被拘留后未提出事假申请或其他正当理由，用人单位认为劳动者构成旷工并解除劳动合同，不违反法律规定。
因此，基于北京地区司法实践，笔者倾向于认为用人单位在规章制度中规定员工被拘留属于严重违纪情形，用人单位可以据此解除劳动合同的。
合规操作注意事项
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对于用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同的，尽管北京地区司法实践倾向于认为用人单位可以依据规章制度解除与被拘留员工的劳动关系，但实务中，部分解除行为因规章制度效力瑕疵、解除程序瑕疵等问题而被认定为属于违法解除。
例如在（2016）京03民终10214号案件中，法院认为用人单位未证明作为解除依据的规章制度系通过民主程序制订并向劳动者有效送达，解除行为缺乏依据，系违法解除劳动关系。又如在（2020）京02民终11155号案件中，法院认为，尽管规章制度规定员工被公安机关刑事审查、拘留，可予以解除合同，但并未明确拘留为刑事拘留还是行政拘留。
在规定不明确的情况下，应当做有利于劳动者的解释，而将拘留理解为刑事拘留，不包含行政拘留，故用人单位以劳动者被行政拘留为由解除劳动关系不属于合法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
法律建议
因此，建议用人单位在制定规章制度时：
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- 明确规定拘留的具体情形以及是否属于严重违反规章制度；
- 依照《劳动合同法》第四条规定就规章制度履行民主协商程序；
- 依法告知劳动者；
- 留存相关证据。
在员工被采取拘留措施后，用人单位应当根据事实情况确定解除事由，依法履行解除程序，特别注意应当穷尽一切送达手段将解除通知送达劳动者。
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