专利侵权中损害赔偿额的确定

在被告专利侵权事实成立的前提下，损害赔偿额的确定就成为关键环节。对于原告而言，对于损害赔偿额的举证实在是非常的困难。所以专利侵权案件的赔偿绝大多数都是法院的酌定赔偿，也就是法定赔偿，其上限是100万人民币，所以要提出几千万的损害赔偿，除了付出高额的诉讼费外，最终实际能得到赔偿会和提出的数字相差很远。据我们的经验，法院最终判决专利损害赔偿额一般集中在20万到30万人民币左右。但是，获得巨额赔偿的案例最近呈现上升趋势，这与当事人成功的举证策略和法官审理思路都有关联。

若干基本法律规定在计算损害赔偿额时是适用的。

《民事诉讼法2007修订》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

于2010年7月1日生效的《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

《新专利法》第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失计算；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿（此前的法定赔偿数额为5000元－50万元）。

以减少的销售量确定赔偿额

新《专利法》2009年10月1日之前，法院在确定赔偿数额时有几种不同的计算方法。

第一个方法是，以专利权人因侵权行为受到的销售量下降所涉及的利润损失作为损失赔偿额。然而，这个方法存在一些潜在问题：首先，专利权人减少的销售量不一定全部是侵权人造成，有可能只是正常市场浮动所引致。其次，如果存在多个侵权人，那么专利权人销售额的下降显然不一定全部是这一个侵权人造成。再者，专利权人的销售量并未下降，但侵权人确实获利了。最后，专利权人从未进行过销售和生产。

以侵权人的利润确定赔偿额

如果第一种方法无法确定，以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。对此，法院通常的做法是选定一家鉴定公司进行审计，前提是取得了侵权人的正确财务资料。

这个方法存在一些潜在问题：首先，侵权人销售总数、利润率的证据非常难以取得。其次，如果侵权人提交的证据（无论真实或虚假）显示，侵权人处于亏损状态，法院将很难判决支持专利权人的主张。最后，如果被告不是以侵权产品为主业，如何区分侵权产品与其他产品的份额。

以许可使用费确定赔偿额

如果以上两个方法无法确定，如果专利权人签订了专利许可合同，可以参照专利许可使用费的1-3倍作为赔偿额。然而，如果专利权人在同条件的基础上获得多次许可而费用不一，这样就会产生问题。而实践中确实也出现过专利权人伪造专利许可合同的事情。如果以上三个方法均无法确定，则由法院在5000元－30万的幅度内自由裁量赔偿额，最多不超过50万。

法院审理思路的改变

2009年10月1日之后，虽然原有的计算赔偿额的方法仍然在继续适用，但是法院的审理思路有了一些小的变化。在新系统下，权利人蒙受的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿额。这样就突破了以前1-3倍的限制。法定赔偿额变为1万－100万。

专利权人诉讼的策略

专利权人就专利诉讼必须考虑多个因素，比如衡量请求停止侵权和获取赔偿分别要付出的时间和金钱。针对不同的侵权情况，主要诉求可以不一致。有些案件以要求停止侵权为主要目的，而有些案件则是二者兼顾。

做好证据的收集工作。这里主要指被告进行销售的证据，包括与第三人之间的买卖合同、销售发票。特别是被告在网站上对于侵权产品的介绍以及对于公司规模、销售业绩的宣传。确定索赔的计算方式及申请证据保全（利用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定）。即有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。如有必要，专利权人也可以申请法院前往工商、税务部门调查。

王亚东是润明律师事务所执行合伙人，高嵩是润明律师事务所合伙人