《民法典》规范下承包人的法律风险控制

作者: 余鹏律师、杨洁,道可特律师事务所
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中国民事法律制度正式于2021年1月1日跃入《民法典》时代。《民法典》及相关司法解释优化了建设工程行业原有的法律规定,细化了工程质量标准约定不明时的处理规则,允许当事人依据情势变更原则自行协商变更合同,且顺应行业现状确立了施工合同无效时的结算规范,也特别平衡了对实际施工人权利的保护。基于承包人在建设工程施工合同关系中的重要地位,本文解析承包人应该重点关注的新规带来的潜在风险,和相应的风险控制措施。

余鹏, Yu Peng, Senior partner, DOCVIT Law Firm
余鹏
高级合伙人
道可特律师事务所

三大隐患

发包人行使特殊解除权

当前,建设工程行业转包、违法分包、借用资质等乱象丛生,尚未得到根本改善。承包人作为建设工程的法定施工人,合同履行周期长、投入资金巨大、人力成本高,若因转包、违法分包原因致使发包人触发合同解除权,承包人不仅不能利用相关权利保护机制,还将面临向发包人承担违约赔偿责任的风险,这个问题在工程已近完工时尤为突出。关于类似情形的约定,一般也会在总承包合同条款中有所体现。

折价补偿时承包人或无法获得全额价款

中国民法处理无效民事法律行为的基本规则是:行为人因无效民事法律行为取得的财产,能够返还的应予返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方还应赔偿对方由此所遭受的损失。虽然建设工程施工合同无效且自始无效,但是承包人已经通过施工行为,将人工、材料、机械、管理等投入物化为建设工程。建设工程是特定物,具有专属性的用途,不宜返还、不易变现,因而属于不能返还的财产,依法应当折价补偿。

《民法典》在此赋予法院或仲裁机构更大的裁量权,规定不再参照合同约定,而是结合双方的过错程度,自由裁判折价补偿的金额。司法实践中曾经有过的“无效合同当作有效处理”的观点,在《民法典》实施后已被纠正。在合同无效的情形下,依据新规获取的合同价款,性质已变更为“补偿”。由此可见,今后承包人存在低于合同价受偿的法律风险。

工程质量不合格无权主张工程款

建设工程合同复杂多样,核心问题是工程质量。虽然“竣工”不再是合同无效时要求给付工程款的必要条件,但工程质量始终是新规关注的重点。工程经验收质量不合格的,发包人有权要求承包人承担修复费用;修复后的建设工程经验收仍不合格的,承包人将直接失去参照合同关于工程价款的约定折价补偿的请求权。

杨洁, Yang Jie, Partner, DOCVIT Law Firm
杨洁
合伙人
道可特律师事务所

风险控制举措

优化股权结构

建立科学合理的子分公司结构,减少对外部分包的依存度。建立健全的组织结构和合规体系,加强履约管理和质量控制,按科学计划施工。落实施工现场实名认证制度,加大对合法分包人的管控。

整合企业内部资源

强化施工现场的直接管理能力,严控工程质量。转包及违法分包的承包人因不实际参与施工过程,无法及时管控施工现场质量、安全隐患,实际上对施工工期也失去了控制。质量问题是行业监管的硬性要求,也是建筑企业的生命线,承包人必须始终贯彻高标准、严要求,积极遵守法律法规和行业规范。

优化合同履约能力

新规虽排除了工程质量不合格时承包人的折价补偿请求权,但合同无效的过错方可能是发包人,也可能是发包人和承包人双方。新规亦规定发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应承担相应的责任,显然,新规仍然鼓励承包人严格履约。此外,即使合同无效,视施工的实际情况和进度,若工程符合设计要求和标准,发包人仍能实现工程的使用价值。基于发包人已实际获利,承包人可要求给予相应程度的补偿。因此,承包人优化己方合同履行能力具有重大意义。

《民法典》体现了对建设工程质量的重视,回应了行业的现实迫切需要,亦从公平角度出发,平衡各方权益。新时代背景下,树立法律合规风险意识,建立健全的组织结构,对承包人具有重要意义。

道可特律师事务所高级合伙人余鹏律师、合伙人杨洁

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