封锁之后影响公私合营项目的若干法律问题

作者: Soumya Kanti De Mallik、Prithviraj Chauhan,HSA Advocates律师事务所
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础设施领域的公私合营(PPP)项目在新冠疫情和随之而来的封锁期一直是受影响最严重的项目,建筑活动完全停滞不前。通常而言,特许经营商都是在加杠杆的基础上开展经营,因此要管理大量的营运资金需求、应对持续不断的流动劳力危机,无疑具有挑战性。

Soumya Kanti De Mallik, 合伙人, HSA Advocates律师事务所
Soumya Kanti De Mallik
合伙人
HSA Advocates律师事务所

作为一般性规则,在特许协议中,新冠疫情将按非政治性的不可抗力事件处理。此外,财政部2020年2月19日的备忘录明确指出,因新冠病毒在中国或任何其他国家的传播而造成的供应链中断,在不可抗力条款中将按自然灾害论处。因此,多种情况的出现都曾触发过特许协议项下的不可抗力条款,以使符合条件的特许经营商免于履行义务、延长完工预期或特许期限。

随着经济开始从封锁中走向复苏,中央和各邦政府愈发难以实施一致、有效的退出战略。根据中央政府2020年5月30日的命令,各州和联邦根据其对形势的评估,可以实施其认为必要的限制,以遏制新冠病毒的传播。尽管公私合营项目的有关工作正在部分恢复,但现在面临的情况是,一些州在放松限制的同时,其他州则会施加新的限制以对抗危机。这将导致原材料和项目设备的供应链中断。另一个令人担忧的重大问题是,工人要返回项目现场可能会受到阻止。所有这些困难都在多个层面上影响着公私合营项目。

为有效应对这种局面,必须考察特许协议中合约救济规定,例如可使当事方免于履行义务的不可抗力条款,但必须针对受影响的各个因素或活动分别进行评估。此外,即使在部分恢复活动之后,要取得进展也将比以前更加费钱,效率也更低,进而将导致延迟,即使在不可抗力事件结束后也依然如此。特许协议中可能会受到触发的另一项规定是与意外事件的救济有关的规定。特许经销商将需要花费资金用于安全措施,例如提供口罩、消毒等,这些费用全部由疫情爆发引起。采取这些措施将会增加财务负担,因为非政治性不可抗力事件所导致的费用通常由产生此类费用的一方承担。

Prithviraj Chauhan, 律师, HSA律师事务所
Prithviraj Chauhan
律师
HSA律师事务所

关于不可抗力的条款与关于法律变更造成费用增加的条款,处理二者之间的相互作用同样具有挑战性。这种情况涉及两个问题:第一,是否可以将政府通知或命令视作法律变更,第二,是否可以针对同一事件追偿因不可抗力和法律变更二者所带来的利益。前者取决于特许协议中对法律变更的确切定义,而后者则更多在于对事实和法律的解释问题。例如,最高法院维持这样一种观点,即只要一方不要求完全免除履行其义务,就可以对不可抗力和法律变更二类事项均给予支持,以获得补偿性关税令(compensatory tariff order)。但是,由于触发这两项规定的前提条件以及因触发规定而下达的救济指令存在于不同的层级上,因此这两个条款或将只能彼此独立地实施。

另有其他一些问题也需要考虑。例如,鉴于当前的危机,授予特许权的主管机构或将在公私合营项目中发挥更大的作用,具体方式是向其私营部门合作伙伴提供更大的灵活性,以承受因法律变化而增加的费用负担,并同意不会启动特许权协议中的终止或处罚条款。此举可在现有模式下重新平衡风险;同时,特许权授予部门所采取的方法应具备现实性、合理性。在解除封锁之后,基础设施领域内的多个公私合营项目仍将长期笼罩在新冠疫情的阴影之下。参与项目的各方应仔细检查所涉及的问题,并就如何应对新出现的风险、如何适应新冠后的世界提前达成一致。

Soumya Kanti De Mallik是HSA Advocates律师事务所的合伙人,Prithviraj Chauhan是该所律师。

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