专利诉讼中的技术鉴定

专利案件时常具有法律问题与技术问题交叉复杂的特征，因此专利诉讼中由法院委托鉴定机构进行技术鉴定是比较普遍的情况。

鉴定机构可以鉴定的事项主要包括以下事项：

• 被控侵权产品或方法的技术特征与专利的技术特征是否相同或等同 (此时一般由原告申请鉴定)；
• 根据被告提供的证据材料，判定被控侵权技术是否属于原告专利申请日之前的公知公用技术（此时一般由被告申请鉴定）；
• 被授予专利权的发明是否具备新颖性、创造性和实用性 (此时一般由被告申请鉴定)；以及
• 发明或实用新型专利说明书是否充分公开技术方案（此时一般由被告申请鉴定）。

基本鉴定程序

鉴定程序的启动，主要有两种方式：由一方当事人主动申请；或由法院决定是否进行鉴定。

在应由一方当事人申请鉴定的情形下，如果双方当事人均不提交申请，法院可能会依据举证责任的分配询问当事人。比如原告主张被告的产品侵犯其专利权，但举证不足，法官就会询问原告是否申请鉴定。又如关于产品方法专利的诉讼，法律明确规定被告负担举证责任，法院可能也会询问被告是否申请鉴定。如果法官主动询问一方当事人是否申请鉴定，此时法官有可能已经对举证责任的分配有了初步的判断，故被询问一方对于是否申请鉴定，应慎重决定，否则有可能因举证不足而承担败诉的风险。

法院决定启动鉴定程序时，应遵循如下规则：

• 双方当事人均申请鉴定，或者一方当事人申请，另一方当事人同意的，法院应当启动鉴定程序；
• 一方当事人提出鉴定，而另一方当事人反对的，是否启动鉴定程序由合议庭合议决定；以及
• 双方当事人均不申请鉴定，但合议庭对技术问题有分歧或把握不准的，可以依职权启动鉴定程序。

鉴定机构必须在高级法院确定的鉴定人名册中选择，从事知识产权司法鉴定的机构必须具有由省级司法局批准的相应资质。

法院一般会许可双方当事人从名册中各自选定3家机构，如有重合，该机构即入选。没有重合，则由法院自行指定，但法院通常会选择双方当事人选定之外的鉴定机构。实践中，有些法院为了避免当事人对法院指定鉴定机构的争议和疑虑，也会采取抽签的方式，从预选鉴定机构中抽取。

申请人预交鉴定费，该笔费用最终由败诉人承担。以北京市为例，鉴定费用大致为3-8万元。但如果涉及到对复杂技术参数进行检测，尤其是化学类专利，费用可能大幅度增加，有时可达数十万元。

鉴定过程中，需要双方当事人提供检材和其他材料。实践中，相当多的被告不予配合。此时鉴定机构会求助于法院，法院会责令该方提交材料，并申明不提交之不利后果。

对鉴定结论的采信问题

鉴定结论作出后，双方当事人可以申请一次复核。复核完毕后，鉴定报告会作为证据被收集。鉴定结论属于证据的一种，所以鉴定人员必须出庭作证，接受询问，否则鉴定结论将不能作为证据被采纳。

实践中，因鉴定结论作为专门性的意见，极多数的法院会予以采纳。但鉴定结论如果出现了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条列出的几种情形，就将会不被认可：

• 鉴定人员不具备资质；
• 鉴定程序违法；以及
• 鉴定结论明显依据不足，如鉴定人员的出庭的表述存在重大错误和缺陷。

总之，在专利侵权诉讼中，司法鉴定是一个重要的程序，但它并非必经程序。根据我们向北京市两个中级人民法院的了解，专利侵权案件中进行司法鉴定的比例虽不宜公开，但绝对远远小于半数。

对于原告及其律师而言，对涉案专利权的稳定性的评估以及对被控侵权产品的取证和技术对比，仍然是起诉前十分重要的工作。对于被告而言，合理地运用举证责任的分配以及选择合理的抗辩理由，是重中之重。

王亚东是润明律师事务所合执行伙人，高嵩是润明律师事务所合伙人