《外商投资法》对在华投资并购活动的影响

作者: 沈晓琳,通商律师事务所
0
91

2020年1月1日,随着《外商投资法》、《外商投资法实施条例》及相关部门规章和司法解释的实施,中国进入一个外商投资管理和监管的新纪元。作为近40年来外商投资领域最为重大的法律发展,《外商投资法》及其配套法律文件的实施标志着中国政府管理和监督外商投资活动的方式发生了根本性、系统性的变化。本文将着重介绍新的外商投资法律体系对外国投资者来华开展投资并购活动带来的若干重大变化。

沈晓琳 通商律师事务所 外商投资法
沈晓琳
合伙人
通商律师事务所

商务部门报告制开始实施

自1979年中国颁布《中外合资经营企业法》以来,外国投资者来华新设外商投资企业或收购中国公司股权一直都需要获得负责外商投资监管的商务部或其前身对外经济贸易合作部(以下简称“商务部门”)的批准。自2016年起,随着外商投资准入负面清单的发布,这种单一的外商投资审批制改为了平行的审批与备案制,即属于负面清单内的外商投资项目由商务部门审批,属于负面清单外的外商投资项目由商务部门备案即可。

新的外商投资法律体系取消了上述平行审批和备案制。根据《外商投资法》和商务部门的相关规定,外国投资者以新设、并购等方式直接或间接投资于外商投资企业的,不论是负面清单之内的行业还是之外的行业,均仅需要履行商务部门网上信息报告的手续即可,该流程在提交网上报告的当日即可办结。

提交初始报告无需报送交易文件(如合资协议、股权购买协议、增资认购协议,甚至外商投资企业章程),商务部门也不再对交易文件进行审查。这一简化的报告制度大大降低了外国投资者从事境内投资并购活动时的不确定性。在该投资并购项目属于负面清单范围内的情况下,外国投资者不再需要担心该并购项目是否会获得商务部门的批准,也不再需要担心双方达成的商业安排(如估值调整、对价的支付条件和时限等)是否会由于缺乏先例或商务部门对此不熟悉而不能够被接受。交易双方可在不违反中国法律强制性规定的前提下,根据商业需要和意图确定双方之间的合作和交易条件。

与中国个人设立合资企业

《外商投资法》和《外商投资法实施条例》带来的另一个实际的变化是外国投资者可以直接同中国个人兴办合资企业了。根据之前的法律法规,中国自然人在其设立的公司被外国投资者收购之前担任了至少一年以上股东的情况下,才被允许直接作为收购后的中外合资企业的股东。在新的法律框架下,此项限制已被取消,中方个人不再需要出于法律原因,通过成立法人实体来设立中外合资企业。

统一的公司治理架构

随着先前规范外商投资企业的三部基本法律的废止,根据《外商投资法》设立的外商投资企业将与内资企业具有同样的公司法律形式和治理架构。中外合资、合作企业将不再是一个单独的法律主体的投资形式,根据拟设立的外商投资企业的法律形式,其组织形式、组织机构及其活动准则分别适用《公司法》或《合伙企业法》的规定。对于现存的中外合资、合作企业,《外商投资法》给予其自施行之日起五年的过渡期(即到2024年12月31日为止),由投资者修改合资协议、公司章程,使其符合《公司法》规定的公司治理架构的要求。逾期未办理的,市场监管部门将不予受理其登记申请,并向社会公告。

由于中外合资、合作企业与有限责任公司在公司治理架构上存在实质性差异,此类事项的调整会涉及公司最高权力机构、董事的产生方式、董事的任期、董事会会议的最低人数要求、股东会和董事会对重大事项的表决机制、股权转让的限制等方面,大部分需要调整事项均十分重要,可能会引来中方和外方股东之间为达成一致而开展的新一轮的谈判和博弈。

总结

《外商投资法》被公认为中国法律史上的一个立法里程碑,其致力于为外商投资企业和国内企业创造公平竞争的环境,维护外国投资者在华权益。目前,商务部已废止了62份部门通知、规章和规范性文件,涉及外商投资及外商投资企业管理的各个方面。可以预见的是,在《外商投资法》体系下,有关政府部门将会采取更多的改革措施,培育和建立更透明、更具有可预期性的外商投资管理体制。

沈晓琳是通商律师事务所合伙人。她的联系方式为电话 +86 10 6569 3471或电邮[email protected]