定金罚则的适用

定金是为担保合同的履行，由一方支付给对方的金钱。定金是历史悠久的合同法律工具，在其不同功能的基础上可被区分为不同种类：

• 表达缔约诚意（立约定金）；
• 证明合同成立生效（成约定金）；
• 督促当事人履行（违约定金）；
• 赋予一方解除权（解约定金）等功能。

实践中，定金约定不明而需要加以解释的情形常常出现。

例如（例1），当事人在合同中约定，“甲向乙支付预付款10万元，若甲到期不支付剩余价款，乙无须返还该款项；若乙到期不交付货物，乙应向甲支付五万元作为损失赔偿”。此后，甲向乙支付了10万元，乙在收条中备注，“今收定金10万元”。

在合同履行过程中，乙违约未交付货物，甲要求适用罚则，双倍返还定金；乙则主张只需返还已收取的10万元并支付五万元违约金。

在这个案例中，当事人虽约定支付10万元为预付款，但“若甲到期不支付剩余价款，乙无须返还该款项”的约定又接近定金罚则，而双方约定乙方违约的后果是“支付五万元作为损失赔偿”。此外，乙方在收条上备注“定金”是否说明其认可款项的定金属性。

要解决上述问题，须澄清定金制度的法律属性，同时根据其体系定位深入探究其法理。一般认为，定金具有“担保”债权实现的属性，如我国《民法典》第五百八十六条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的“担保”。需要注意的是，定金主要是一种以责任财产为基础的“一般担保”，或通过支付定金一方先履行而实现的给后履行一方的信用保障。另外定金“担保”与抵押、质押等物上担保的交易结构也有所不同：定金关系中的双方当事人均要承受定金罚则的不利，即定金关系中并无确切的担保权人。

定金“担保”债权实现的效果，主要源于定金的惩罚性，即定金罚则的适用并不以当事人的实际损害为基础。具体而言，比照《民法典》第五百八十七条与第五百八十五条第二款，现行法律规定了违约金数额可参照损失调整，而未规定定金的调整规则。虽然这并不意味着法律完全不调整定金罚则的数额，但至少表明了中国法律对定金数额调整所持的谨慎态度，即除非构成对公序良俗、诚实信用等基本原则的违反，否则法律对定金无调整空间。

虽然在契约自由的私法原则下，法律不调整定金数额，但是在定金合同内容和定金合同形式方面仍然进行了规制，以寻求平衡。

内容方面的管制主要体现为对惩罚程度的限制，《民法典》第五百八十六条第二款但书规定，定金的数额“不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力”。

形式方面的管制主要体现在定金的要物性及要式性上。要物性如《民法典》第五百八十六条第一款中规定的“定金合同自实际交付定金时成立”，以及“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”；至于要式性，现行法律对定金约款有一些特殊要求。

在中国的司法实践中，要式性的判断标准曾存在争议，即定金罚则的适用是否要求当事人的相关约定中既有“定金”的字样以体现定金性质，又有关于定金罚则的约定以体现定金的类型。

根据最高人民法院（2015）民申字第469号民事判决书，最高院曾认为，当事人在合同中明确约定了违约责任，未约定适用定金罚则，则有关款项虽名为“定金”，但不属于定金担保。

不过，最高院在《<民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第七十一条进一步明确了判断标准，只要存在关于定金性质的约定，相关款项即可被认定为定金，在无相反约定或证据的情况下，应适用定金罚则。

该规定表明，在司法政策上，最高院不再坚持要求对定金罚则作出具体的约定，而是只要约定了定金性质，即可认定为定金，其背后隐含的价值判断很可能是认为定金罚则已为交易习惯所普遍承认，对定金罚则的约定不再必要。当事人合同中既约定违约金，又约定定金的情形，应适用《民法典》第五百八十八条的规定。

当然，第七十一条但书规定的除外情形也值得注意，即如当事人通过实际履行行为改变定金的属性或排除定金罚则的适用，也应予以尊重。例如，当事人在履约过程中将有关款项作为预付款对待，则当事人此后不得再主张定金罚则。

总之，在处理定金纠纷时，裁判者需要同时考察有关定金性质、定金罚则、违约责任的约定，以及合同的实际履行情况。在既有“定金”字样的性质约定，又有关于定金罚则或违约责任的特殊约定时，原则上裁判者应尊重当事人的特殊约定。

原因在于，此时关于“定金”名称的约定或备注是宽泛而模糊的表达，而当事人有关违约结果的约定具体而清晰，是经过细致思考或协商的安排，即例1的情况。

在当事人对定金类型有清晰约定时，应当尊重当事人的性质和类型选择。例如，支付定金的一方解除合同，则无权请求返还定金；接受定金的一方解除合同，则应双倍返还定金，且款项应被视为解约定金。

北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁秘书李谧