《商法》与美国翰宇国际律师事务所近期在北京联合举办“中国企业如何应对美国诉讼”研讨会，与各中国企业法务探讨了中国公司应如何防范和化解在美国的诉讼和仲裁风险。
应诉还是不应诉？
朱松：结合大家刚才介绍的情况，我谈些自己对中国公司在开拓美国市场时面临美国诉讼的认识。过去的这几十年里，我们中国公司主要是拿日用品到美国去卖，除了一些反倾销反补贴贸易摩擦，跟美国的公司没有什么大的冲突。但是最近几年，开始有大的国营或者私营企业到美国，把工业产品和高科技产品卖到美国去，比如汽车、电视机、洗衣机。对于美国公司来说，他们大不了丢掉中国市场，因为他们还有美国市场。可是随着中国公司进军美国市场，他们开始认真考虑如何阻止中国公司进入美国市场，其中一个非常有效的办法就是通过诉讼，例如专利侵权诉讼。
那中国的公司是怎么应对美国诉讼的呢？一般情况下，小的公司就是选择不应诉。现在美国有个关于中国产石膏板的诉讼 (编者注：请参阅本刊2010年第3期《安心向美国出口》一文)，涉案的主要是山东的一些比较小的公司，他们如果应诉的话，赔偿金额可能高达1000亿到3000亿美元。即使他们与原告达成和解，3000亿美元的赔偿额也不会一下子降到300万，而且这些厂家现在也没有对美国的后续出口，在这种情况下，他们不应诉完全是个正确的选择。
但不应诉并不总是对的。为什么呢？我觉得国内一些公司没有认识到这一点：如果你不应诉的话，就会有个缺席判决。美国很多公司拿到这个缺席判决是很高兴的，为什么呢？拿到缺席判决后它可以拿到美国各州去执行。作为被告的中国公司在美国的各种财产都可能会被冻结、没收、拍卖，然后支付赔偿。这样的话，这家中国公司与美国公司继续进行贸易将非常困难。更重要的一点是，美国的缺席判决还可以拿到其他国家和地区（例如欧盟和日本）去执行。
所以我觉得国内的公司在决定应诉或者不应诉前，还要重点考虑自己的决定将来对公司业务的影响。对于像我们在座的几家大公司，我觉得不应诉不是一个办法，因为我们在美国的业务很多。如果被缺席判决的话，就像上面提到的那样，不但和诉讼有关的产品不能卖，其他产品也不能卖了。
揭开公司面纱
朱华芳（中化集团）：关于判决的执行，我有个问题，如果一家国有企业在美国败诉，而且这家企业在美国没有可供执行的财产，但是有些关联企业在美国，那么它的关联企业的财产会不会被执行？美国的法院会不会认为中国的国有企业之间的关系都很密切，他们实际上就是一个企业？
朱松：这就涉及中国企业如何预防国外诉讼的问题。防止诉讼的一个很重要的办法就是把整个公司集团的架构建立起来，母子公司一定要分开，子公司要有自己独立的董事会。而且，子公司和国内母公司进行交易的时候，一定是要按照市场规律办事，否则，美国的法院就会说美国的子公司并不是独立的公司，而是被中国的母公司控制的，要适用“揭开公司面纱”的原则。
陈佳园（中石化公司）：我们在美国或者别的国家开展业务，往往会设立一个小型的有限责任公司。假设这个公司有了纠纷以后，我们不去管它，大不了破产，这样在诉讼和执行过程中，是否能够有效规避我们国内母公司的责任？
朱松：我觉得还是有风险的。风险在什么地方呢？第一，如果你不应诉，就会有缺席判决。因为你不应诉，也不提供证据，基本上判决的赔偿是对方说了算，而且由于对方不了解你的业务规模，所以赔偿金额往往很大。例如，你国外子公司的销售利润只有5万美元，你如果不应诉的话，原告会跟法院要求赔偿500万美元；但如果你应诉，并且说明了这些情况，原告不会愿意为了5万美元赔偿而支付大笔律师费，于是有可能与原告达成和解，只需赔偿5万美元。第二，如果国外子公司赔不起，理论上说可以破产，但是万一法院裁定该子公司是由中国国内的母公司控制的话，那500万美元就只好由母公司去支付了。所以这种情况下，不应诉并不是一个很好的做法。
陈佳园：有可能要母公司来承担吗？那会怎样牵涉到母公司呢？
朱松：对，有可能。这个主要的原因就是刚才说的“揭开公司面纱”原则。
孙晓青（中国石化国际实业公司）：我们这些大公司设子公司而不设分公司的目的就在于设立防火墙，避免承担责任。如果子公司从公司架构和法律文件角度，已经做到了与母公司的分离和独立，这种情况下，根据美国的法律，原告在针对子公司的诉讼中还有什么理由可以把母公司牵连进来而实现他们的诉讼策略？
朱华芳：对，国内的大型集团公司在各子公司的独立性方面，至少从公司治理和财务上都已经是做得比较到位了。虽然在集团公司的内部管理上，还有些内部的请示和审批的过程，但最后体现到公司法律文件上，都是以子公司的董事会决议或者股东大会决议的形式表现出来的。
朱松：除了公司治理结构，还涉及到中国母公司怎么和国外子公司进行交易的问题，比如说母公司的产品卖到美国，你不想让美国的子公司获得利润的话，那么美国子公司以什么价格卖给下家，母公司就卖给子公司什么价格，如果这样的话，即使你内部的管理手续很全，子公司也会被认为缺乏独立人格。
孙晓青：税务机关也会调查转让定价这个问题的。
王慧敏（翰宇律师事务所）：还有其他几种情形也会把母公司牵涉到诉讼中来。一种是我们国内常见的“一套人马，两个牌子”，这种做法在美国就有危险。如果国外子公司里几乎所有的中层和高层在国内母公司也担任着高管职务，原告就会说，这个公司是同样的团队在管理两边的公司，子公司是被母公司直接控制的。第二种是朱律师提到的转让定价，独立公司是不可能做这种事情的。第三种涉及到人事任命权。如果子公司比较低级的人事任命，都还要拿到国内母公司来决定的话，那这也是他们认定公司不独立的一个情形。第四种就是从诉讼案由上牵扯到上游的母公司。以汽车产业为例，母子公司处于产业链的不同环节（例如设计、生产和销售等），原告可能开始仅主张产品质量责任，以生产企业（子公司）为被告，结果后来又主张设计责任，就会追加设计企业（母公司）为被告。
孙晓青：大家刚才谈到的无论是公司治理结构也好，还是母子公司之间应当秉持的市场化运作也好，在这些问题上的风险可能不是很大。我们自己公司的运营基本上能做到这一点，不是为了应对诉讼，而是为了符合全世界各地监管机构的要求。但是，刚才王律师提到的母子公司产业链的问题，确实不容易规避风险。例如，我们在国内生产并销往国外的产品，虽然一般在国外都成立贸易公司，但是如果国外的贸易公司涉及产品责任的话，那国内母公司就肯定会牵连进诉讼了。
令人头疼的“证据开示”
朱华芳：这就涉及到一个实际问题，原告很难拿到证据来证明中国母子公司之间不独立或者丧失了独立性，这时候法院会要求怎么举证？会要求中国公司在美国的子公司来举证吗？
孙晓青：在我们作为被告的一个案子中，要证明我们的子公司是否受母公司控制，美国法院的法官要求我们提供完整的证据，甚至后来又要求我们把很多内部的电子邮件都作为证据提交。但是，我在举证责任这个问题上仍有疑问：是原告负有举证责任还是被告负有举证责任？原告主张我们母子公司之间有关联关系，说我们的子公司是受母公司控制的，那是不是应该由原告来提供证据？
朱松：这涉及到美国诉讼中很重要的一个概念：证据开示程序。在美国的证据收集过程中，举证责任相对来说不是很重要。举例来说，美国公司在诉讼中同时把中国公司的母子公司作为被告，在中国母公司应诉后，马上就会收到原告的证据收集清单，要求你提供很多证据，比如孙总刚才提到的中国公司子公司和母公司之间的所有电子邮件都被要求作为证据提交，因为原告可以主张这些电子邮件会与他们以后要在法庭上提供的证据有关系。所以，美国的证据开示程序就使得原告很容易拿到这方面的证据。
朱华芳：那被告方可否对原告的证据收集清单提出一些异议，例如主张其请求的证据与案件不具备关联性？另外，如果我隐藏了一些不愿出示的证据，原告和法院有什么办法来检查呢？
孙晓青：在我们的案子中，律师曾吓唬我们，说你要不交这些电子邮件的话，美国法院会去把你电脑的服务器拿走。
贾维恒（翰宇律师事务所）：我们作为律师一般会给客户讲，你必须诚实地把所有文件交出来。虽然通常情况下，法院不会知道你把这些藏起来了，但如果通过一两个邮件让法院推理出来你把东西藏起来了，法院会认为你不诚实地执行法院的命令，甚至以后可能在判决上会对你很不利。
王慧敏：这种行为甚至会构成妨碍司法的刑事责任。我在协助中国企业处理境外诉讼时，很头疼的一个事情就是解释美国的证据开示制度，因为这跟国内较为简单的举证程序完全不同。我们跟中国客户的建议是：第一，一定要找专人负责，确保在法院规定的截止期限前提交所有证据；第二，公司和律师都要对提交的证据一一过目，否则，把有利于对方的证据提交给对方，会给自己造成很多风险；第三，对提交的证据要根据证明的内容进行证据分类。总之，中国企业在证据开示程序中的内部组织和协调非常重要。
朱松：对于孙总刚才提出的举证责任的问题，美国的证据发现程序的做法是：虽然是原告的举证责任，但是原告可以向被告来要，而且被告一定要提供给原告。如果被告不愿意提供怎么办？我每次代表国内的公司在美国诉讼，几乎都会碰到这个问题：如果不提供证据给原告的话，会有什么后果呢？刑事上的后果很小。因为被告不提供的话，一般会同时主张说自己没有义务向原告提供这些证据。但是，这会导致原告申请法官签发命令，强制要求被告提供证据。这时候，如果原告再不提供的话，那就有危险性了。法院会认为，原告要求被告出示的证据是为了证明被告的母子公司之间缺乏独立人格，而被告拒绝提供该等证据，那么就推定原告的主张成立，即子公司和母公司是一个公司。
朱华芳：那如果要求提交的证据中涉及到公司的商业秘密怎么办？
朱松：我们曾代表中国一家公司在美国诉讼，美国公司怀疑中国公司侵犯了他们的商业秘密，并且要求到中国公司去看一下中国公司的产品设计中有没有使用美国公司的商业秘密。对此，中国公司也担心自己的商业秘密被泄露，就申请了法院的保护令。这样，美国的原告不能看，原告外聘的律师可以看，但是也只能在法官的办公室里面看。而且律师是不允许向外透露的，否则他的律师执照都会被吊销。
孙晓青：我觉得这方面风险还是太大了。据说丰田公司在一些诉讼中的不利证据都是被对方使用“无间道”的方式弄到的，就是对方派人到丰田公司内部取得这些证据。
朱华芳：这种通过非法渠道取得的证据能使用吗？
朱松：非法渠道取得的证据不能用。如果派人到对方公司取得证据，而且涉及违法的话，就不能使用这些证据。
孙晓青：比较可怕的一点，因为你提交的文件之间，在语言、内容，甚至时间上，会有些逻辑性关联，比较有经验的律师在阅读时会发现这些关联，推断出你隐藏了部分证据。另外，有经验的律师在盘问证人时，会跟证人不停地谈，可以长达三天，谈的过程当中证人可能就会不自觉地泄露出一些隐藏的信息，这个比较可怕。
胡毅（中兴通讯）：我有个关于律师保密特权的问题。公司可不可以就某些文件，向自己的律师咨询：这些证据能不能不作为证据提交，或者如果提交后会有什么不利影响
朱松：我们的美国客户的做法一般是把所有的文件都给律师看，我们有些案子里面有几十个律师，每页证据都看有没有受律师保密特权保护的内容，如果受保护的话就不作为证据提交，如果不受保护就把它交上去。但是，公司如果要就某份文件主张律师保密特权，一定要有足够的依据，比如要写一份备忘录，而且这个备忘录往往是另外聘请律师来出具，这样法院比较容易采纳。
争议解决条款
吴浩（TCL集团）：合同中的争议解决条款一般怎么去写合适，到底选仲裁还是选诉讼？如果选择诉讼，诉讼地点选择哪里？
朱松：关于选择诉讼地点，我想先说最新的一个案例。一家中国公司到美国去起诉美国的一家公司，美国的公司就以双方在合同中约定在中国法院诉讼为由提出抗辩，这一理由得到美国法院的支持，结果中国公司败诉，只好回到中国重新诉讼，而美国公司既不应诉，在中国也无可供执行的财产，结果中国公司在取得中国法院的缺席判决后不得不再回到先前的美国法院申请执行。而一般情况下，中国公司拿缺席判决到美国执行的可能性为零。不过，从上面的案例可以看出，美国的法院是尊重合同条款的约定的，关键是中国公司要学会选择和约定合适的诉讼地点。
王慧敏：国外公司的做法通常是，在进军海外市场之前会咨询当地律师，了解当地的诉讼和仲裁法律程序、费用、可供选择的仲裁机构等问题，然后根据不同的地区，草拟不同的争议解决条款。其实，诉讼和仲裁是各有利弊的。大家原来喜欢用仲裁，但是，第一，仲裁不见得就会好，因为有些仲裁花的时间比诉讼还长，而且仲裁一般是一裁终局，没有上诉程序；第二，要考虑仲裁或诉讼程序使用的语言，使用自己不熟悉的语言进行法律程序会给自己造成很大障碍。第三，一定要考虑到将来能否顺利执行的问题；最后，公司要分析在每个交易中所处的位置，是自己诉对方的可能性大还是对方诉自己的可能性大，以及纠纷的性质是侵权还是合同关系，一般侵权是没有办法选择管辖的。考虑了以上几个因素后，再决定选择诉讼还是仲裁，以及具体的地点。
孙晓青：我们以前碰到过一个案子，既涉及到合同纠纷，也涉及到侵权纠纷。这种情况下，即使对侵权纠纷约定了仲裁解决，最后也不得不去法院诉讼。
胡毅：我们关注的是在美国的专利投机人提起的专利侵权诉讼。对于这种情况应该怎么应对？
朱松：我谈谈我个人的看法。先给大家解释一下专利投机人的概念，他是指有些人，甚至比如说律师，购买一些他人的专利，买来以后就去对其他公司提起诉讼，而且往往是起诉大公司。大公司因为诉讼费用很高，往往不愿意诉讼，就通过支付较少的费用与专利投机人达成和解，这种事情现在美国越来越多，对在美国从事业务的科技公司是一个很大的威胁。我觉得有好多处理办法：第一，你不应诉，但这不是一种好的办法，因为你不应诉的话，他会拿到缺席判决，会影响你在美国现在或者将来的好多业务。第二种办法就是集体应诉。一般来说，专利投机人起诉的被告会涉及很多家公司。比如说30家公司被诉，30家公司一并应诉主张原告的专利无效，这样分摊到每家公司的费用就很小。实践中，专利投机人的做法是对这些集体应诉的公司各个击破，通过各种手段胁迫被告逐一跟他达成和解。例如，他会说你现在和解的话支付3万美元，一年以后和解5万，三年以后10万。中国公司可以这样应对专利投机人的和解提议：如果你认为对方的专利是有效的，而且你可能真的涉及侵权的话，你可以一开始就跟他和解；反之，如果你确信自己不侵权，而且你认为对方的专利也可能是无效的，这种情况下，你就可以不和解，一直把案子打下去。
胡毅：根据我们实际的经验，“道高一尺，魔高一丈”，专利投机人是越来越聪明。第一，他们不是只拿一个专利来敲诈，而是一系列的专利。先不说你要不要去对这些专利申请撤销，你自己先分析一下你的产品有没有跟他的专利冲突，就已经是非常难的事情了。第二，他有很多不同的策略，比如有个策略叫“赛跑”，就像刚才朱律师说的，比如第一次他找你的时候，说你现在是属于第二等级，支付5万美元就可以了；下次再来，就说这一年又有哪些公司已经签了和解协议，如果你再不签，那你就是第五等级了，最少支付20万美元。因为专利投机人也担心把很多公司同时起诉，会导致集体的报复，所以他就采取这种做法轮流地、有批次地说服各家公司进行和解。基本策略就是首先捡软柿子捏，看谁比较弱就先找谁。
这种专利投机人诉讼和专利鼓励创新的本质是背道而驰的。在美国有没有这样一个趋势：通过立法，限制那些不实际使用和实施专利的专利投机人对实施专利的企业提起诉讼？
朱松：美国的议会、法律界都已经认识到有这个问题，现在好多事情已经开始在做了。其实，专利投机人诉讼给企业界的压力比较大，倒不在于赔钱多少的问题，而是企业都担心专利投机人申请禁止令。比如黑莓（BlackBerry）的案子，如果专利投机人申请禁止令，黑莓的客户都将不能继续使用黑莓手机，即使黑莓公司最终赢了诉讼，也会丢了客户。所以在 eBay 的案件中，法院认为原告属于非专利实施人，未同意其申请长期禁令的请求。而且美国《专利法》准备进行大的改革，但是由于像中兴所处的电子行业，与医药行业的想法正好相反，而两个行业的实力都很强大，都在游说国会按照他们的做法修改专利法，我无法告诉你这个修订法案什么时候会出来。但是美国已经认识到现在的专利制度不是在鼓励发明创造，而是成为了专利投机人的工具。
如何选择律所和审查账单
吴浩：我们的美国业务不多，但是一旦有诉讼争议，如何选择律师去解决争议
朱松：非常重要的一点就是公司内部事先要有一套相应的律师聘请和诉讼管理程序，否则因为诉讼往往突如其来，临时抱佛脚会来不及。关于聘请律师，你要事先了解美国律师事务所的费用标准和支付方式，是按小时还是按阶段，哪一种对公司更合适。关于诉讼管理，以专利诉讼为例，一种办法是公司通过亲身经历多起诉讼来学会如何保护自己，怎么管理这个诉讼；另外一种办法就是经常参加一些会议和律师事务所的培训，系统地学习相关的知识和经验。显然后者是更好的做法。
我想问在座的各位，中国公司在选择国外律所的时候，会不会很在意律师事务所是否有讲中文的律师，是否在语言上面有双语或多语言优势之类的？
孙晓青：会在乎，双语的律师肯定是我们首选的。像王律师提到的，语言在解决争端过程中可能比其他因素更重要，所以我们是很重视的。我们公司法务在跟律师事务所打交道有点困惑的，不是前面谈费率的问题，而是后面计小时的问题，也就是我们怎么去审查账单。我们没有办法做很细的审查，没法减很多，而且审查得太厉害的话大家不好合作。大家对这个问题有没有好的办法？
贾维恒：我现在跟国内客户打交道最头疼的也是这个问题，每次账单寄出去，客户都要和我逐项核对，浪费我很多时间精力，因为核对账单是不能收费的。我有时候也觉得麻烦，只能统一打折，这是最快最有效的解决办法。
孙晓青：我们现在按小时计算的律师费是一个季度结算一次，我曾经给律师事务所提出月结，这样刚刚过的事情大家比较容易回忆和确认。
朱华芳：我们的是一个月结一次。
贾维恒：从律师事务所的角度来讲，我们内部每个月也会审单子，如果觉得超出合理范围的小时数，会把它砍掉。
朱松：我觉得公司法务解决这个问题的很重要的一个办法就是，不要等拿到了帐单后再来查看，而是事先要让律师事先估计一下这项工作要花多长时间。律师不希望你觉得他能力有限，往往会给一个比较合理的估计。还有一个就是，律师事务所里面一定要有个你能够信任的律师，你可以直接问他费用为什么这么多。他为了保持和你长期的客户关系，能在内部帮你控制一下费用。有没有一个可以完全解决审查律师账单这个问题的方法呢？没有。但这些事情都做下来以后，你就发现对你控制律师费用会有些帮助。而且现在很多国外律师事务所也都愿意接受固定费率了。
孙晓青：你们的固定费率跟国内的律师事务所一样吗？比如说按照标的的百分之几？
朱松：我的算法是分阶段，第一步多少钱，第二步多少钱，第三步多少钱，基本上也是按小时费率估算出来的。这样对公司法务的好处是，律师费金额固定，容易跟公司高管解释。
王慧敏：如果案子不需要律师跟公司做太多解释工作，律师比较愿意接受固定费率。否则，如果公司需要律师不时地提供各种咨询意见，律师一般就不大愿意用固定费率了。
孙晓青：如果在公司法务比较有经验的情况下，这种解释工作和一般性咨询可以由公司法务去跟公司高管去解释。
朱松：现在美国的大公司还有一种做法，就是会说我每年给你律师事务所固定的费用，有多少案子你都得去做。我在华盛顿参加的一个座谈会，一家大公司长期合作的五家律所，原来都是按小时计费，现在不按小时付，1000万美元的费用，每家200万美元，有多少案子你都去打，如果案子不多的话你赚，如果案子多的话你亏。当然目前这种做法比较少。
