新《企业破产法》对于重整制度、DIP融资制度以及其他相关制度的规定，为外商参与境内危机投资，包括境内危机企业的重整，提供了契机，但实践中的问题很多。
在中国现行法律法规框架下，外国投资者在考虑参与中国境内危机投资时，需要关注产业政策限制、外商投资审批、反垄断审查等问题。
合伙人
西盟斯律师事务所
按照国务院最新颁布的《指导外商投资方向规定》，外商投资项目仍然分为鼓励、允许、限制和禁止四类，部分行业可能对外商投资的资质或投资能力有特殊要求。
外商投资收购境内企业的，不管是收购资产还是股权，均需要经过商务部门的审批。对于外商直接投资，审批的法律依据包括《公司法》、《中外合资经营企业法》等基本法律，以及与外国投资者并购境内企业相关的法律法规，包括《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“十号文”）等一般性规定及针对上市公司收购、特殊行业收购的特殊规定。
外国投资者还应当注意在并购行为中可能产生的行业垄断问题。《反垄断法》开始实施后，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》构成了反垄断的主要法律依据。
审批审查的影响
按照新《企业破产法》的规定，债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向法院和债权人会议提交重整计划草案。重整计划可谓重整程序中最为重要的法律文件，其主要内容是各利害关系人之间就债务人重整各方面问题达成的协议。实践中，法院要求重整计划应尽量具体，并具有可操作性。债务人或管理人未按期提出重整计划草案的，法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。实践中，外商的重组计划审批时间很长，仅商务部门的审批往往就需要两三个月的时间，若涉及行业审批，则审批时间很可能超过六个月的重整计划提交期限。
尽管外商投资审批所需时间无法由债务人控制，但是可以考虑采取以下特定措施：首先，在制定重整计划之前，债务人应当与外商投资涉及的审批部门进行充分的沟通，以衡量重整计划所包含的外商投资的确定性和可行性；其次，在重整计划中，制定者一般并不规定外商投资者的具体信息，但同时也必须避免由于重整计划不够具体而导致法院不批准重整计划。
如果外国投资者在中国有实体，也可以考虑用现有的实体之一作为重整项目的投资主体。但是，尽管外商投资企业是按照中国法律设立并存续的公司，却不能免除上述对外商投资的审批要求。
投资重整上市公司
外商投资上市公司必须遵循特殊的市场规则，尤其是投资重整中的上市公司时，更需要注意投资审批的有关问题。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第6条规定，外商投资重整上市公司的，投资者应符合以下要求：
- 依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；
- 境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；
- 有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范；及
- 近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）。
除满足以上要求外，外商投资上市公司还需要经过商务部门以及（或者）行业主管部门的审批，以及证监会的批准。正因为如此繁复的审批环节，使得不少外国投资者对重整中的上市公司望而却步，以致于目前尚无外国投资者成功地参与到上市公司重整程序中的案例。
另一个重要原因是中国申请上市的高标准使得上市资格成为一种稀缺资源，也就是所谓的“壳”资源。对“壳”公司的利用使得上市公司的破产重整实际上沦为纯粹的理论探讨。实践中，真正使上市公司再生并继续经营进行的重整凤毛麟角，大多数都是通过给“壳”公司注入全新资产使上市公司继续存在，尽管该上市公司事实上可能已经面目全非。
王德全是英国西蒙斯律师事务所香港分所和上海代表处的合伙人。有关企业重组的咨询，可联系王律师。他的联系方式是 +852 28681131（直线）及 davis.wang@simmons-simmons.com
