M&A 법률의 비교: 일본

판데믹과 지정학적 긴장의 고조는 전 세계적으로 상당한 M&A 규제 개발을 촉발했으며 일본도 예외는 아니다. 잠재적인 투자자들은 외국인 직접 투자(FDI)에 대한 규제와 일본의 기업 인수 방어 조치라는 두 가지 주요 분야의 최근 발전에 주목해야 한다.

FDI 규제

국제적인 발전을 다루기 위해 개정된 FDI를 규제하는 주요 법률은 ‘외환 및 무역법(FEFTA)’이다. 일부 활동은 명시적으로 투자로 언급되지 않지만, FEFTA는 특히 다음 항목들을 광범위하게 규제한다.

• 일본 내 상장 회사 주식의 1% 이상 취득
• 외국인 투자자가 아닌 자로부터 일본 내 비상장 회사 주식 취득
• 사업 범위의 실질적인 변경, 임원 또는 기업 감사의 선임과 같은 특정 상황에서 일본 회사의 특정 문제에 대한 찬성 투표
• 일본 기업에 대하여 법정 기준치를 초과하는 대출 제공
• 일본에 지점, 공장 또는 기타 영업소 설립.

FEFTA에 따르면 일본에 투자하는 외국실체는 ‘일본 은행’을 통해 사후 보고서를 관련 정부 부처에 제출해야 한다. 다만, 대상기업(또는 그 자회사)이 경제자유무역협정(FEFTA) 및 관계 법령에서 정하는 특정 업종(지정 업종)에 해당하는 경우에는 사전에 관계 부처에 신고하도록 같은 법에 규정되어 있다.

지정 업종은 국가안보와 관련된 전통적인 업종(예: 통신, 원자력 등)뿐만 아니라 소프트웨어 제조 및 정보 처리 등 기술 관련 산업까지 포함한다는 점에 유의해야 한다. 국가 및 경제 안보에 관한 전 세계적인 발전으로 인하여 지정된 업종 목록이 지속적으로 업데이트된다는 점도 주목할만한 점이다.

최근 목록에 추가된 일부 업종에는 2020년 제약 또는 의료기기 관련 사업(글로벌 판데믹에 대응하여), 2021년 희토류 관련 광산 사업(희토류의 안정적인 공급을 위해), 2023년 반도체, 산업용 로봇 등과 같은 필수 재료 및 제품의 공급망 내 산업들(공급망에 대한 우려 증가 및 군사 목적을 위한 민간 기술의 무단 사용에 비추어)이 포함되었다.

이러한 추가 항목들은 일본 내 FDI를 직접 규제하지는 않지만 일본의 경제 안보를 강화하기 위해 새로 도입된 ‘경제 안보 촉진법’에 FDI 규제를 일치시키기 위해 고안된 것으로 일반적으로 이해된다.

FEFTA는 사전 신고 요건의 면제를 제공하지만 그 적용 여부에 대한 평가에는 상당히 복잡하고 기술적인 분석 및 절차가 포함된다. 예를 들어, 특히 중요하고 “민감한” “핵심” 지정 사업 분야에 대한 투자에 대해서는 원칙적으로 사전 신고 의무 면제가 적용되지 않는다. 이는 당국이 핵심 비즈니스 부문에 대해 더 많은 주의를 기울이는 경향이 있고 투자를 면밀히 조사할 가능성이 높기 때문이며, 투자자에게는 불확실성을 유발한다.

규제 기관은 면제 자격이 있어도 여전히 민감한 투자를 계속 모니터링할 수도 있다. 예를 들어 일본 이동통신사 Rakuten 그룹에 대한 Tencent Holdings의 투자는 규제 당국에 대한 사전통보 대상에서 제외되도록 구성되었지만 이후 일본 정부는 해당 투자를 계속 감시하겠다는 뜻을 밝혔다.

사전신고가 요구되는 경우 해당 지정업종의 담당부처는 정식 신고 접수일로부터 법률로 정한 30일의 기간 동안 거래를 검토하며, 이 기간 동안에는 거래를 종료할 수 없다. 제안된 거래가 국가안보 또는 공공질서 및 안전에 문제가 있다고 판단되는 경우 거래 중단 혹은 거래 구조 조정을 겪게 된다.

지난 몇 년간 지정 업종 목록이 지속적으로 확대되는 상황에서 외국인 투자자는 사전 신고 요건이 적용되는지 여부를 결정함에 있어 충분히 조언을 들을 필요가 있다. 예를 들어, 기술 스타트업에 대한 상당수의 투자로 인하여 FEFTA에 따른 종결 전 검토가 시작되었다. 또한, FEFTA에 따른 FDI에는 대상에 대한 외국인 주주의 찬성 투표가 수반되며 그러한 투표가 사전 통지 요건을 유발할 수 있다는 사실이 때때로 간과되기도 한다.

외국인 투자자들은 사전에 신중한 확인을 수행하고 경험이 풍부한 현지 변호사와 협력하여 일본의 FDI 규정을 탐색하고 사전 신고 요건의 뜻하지 않은 위반을 방지하며 투자 프로세스를 합리화하기 위한 체계적인 접근 방식을 선택해야 한다.

인수 방어 조치

일본의 인수 방어 조치는 최근 몇 년 동안 상당한 변화를 겪었다. 2000년대 중반 이후 수백 개의 상장 기업은 소위 “사전 경고” 인수 방어 조치를 채택하였는데, 이에 따르면 대상 기업의 이사회가 모든 주주에 대한 대가 지급 없이 적대적 인수 후보만을 차별적으로 겨냥한 행사 조건으로 주식 옵션을 할당할 수 있는 권한을 사전에 부여 받게 된다.

이러한 방어는 위해서는 향후 발생할 수 있는 적대적 인수 시도에 대비하여 사전에 주주들의 승인이 필요하다. 그러나 기관투자자에 대한 스튜어드십 책임이 강화되고 그들의 의결권 행사가 요구됨에 따라 이러한 조치를 채택한 상장기업의 수는 감소하고 있다. 2023년 4월 현재 일본 전체 상장 기업의 6.8%인 269개 기업만이 기업 인수 가능성에 대해 사전 경고 방어 조치를 채택하였다.

이러한 상황에서 기업이 예상치 못한 적대적 M&A에 직면했을 경우에만 실시하는 ‘비상형’ 인수방어 수단도 새롭게 등장하였다. 일부 잠재적 적대적 인수자는 이러한 긴급 방어 조치에 대한 가처분 신청을 제출했으며, 그 결과 2021년과 2022년에 중요한 판례가 축적되었다. 지금까지의 관련 법원 판결에 따르면, 사법부는 일반적으로 주주의 의사를 존중하는 것으로 보이며, 이는 법원이 허용한 비상형 조치의 모든 시행이 주주의 승인을 받았다는 사실에서 드러난다. 그러나 비상형 조치에 대한 법원의 입장에는 일부 불확실성이 남아 있다. 이것은 최근의 상반되는 두 가지 사건에서 볼 수 있다.

첫 번째 사건은 2021년 동경기계제작소(TKS)에 관련되었다. 대법원은 시장 거래를 통하여 주식의 약 40%를 축적한 예비 인수자에 대해 TKS가 취한 인수 방어 조치를 금지하기 위한 가처분 신청을 기각한 동경 고등 법원의 원심 판결을 인용하였다. 고등 법원은 이러한 인수 방어 조치가 ‘소수 과반수’ 투표(즉, 잠재적 취득자 및 회사 경영진 구성원들을 제외하고 인수에 관심이 없는 주주 과반수가 주주총회에서 가결한 결의)에도 불구하고 TKS 주주들에 의해 승인되었다는 사실을 강조하였다.

두 번째 사건은 2022년 Mitsuboshi와 관련된 것이다. 대법원은 시장 거래를 통하여 주식의 약 22%를 축적한 잠재적 인수자 및 그와 연대 행동한 당사자에 대해 Mitsuboshi가 취한 인수 방어 조치에 대한 금지 가처분 신청을 인용한 오사카 고등 법원의 원심 판결을 인용하였다. Mitsuboshi는 인수자 및 그에 동조한 내부자들 뿐 아니라 이전의 주주총회에서 Mitsuboshi의 이사들의 해임에 찬성표를 던졌던 다른 주주들에 대해서도 행사하는 인수 방어 조치 제안의 승인을 주주들로부터 구하고 취득한 바 있다.

법원은 두 개의 유사한 사건에 대해 서로 다른 판결을 내린 것으로 보이며, Mitsubosh 사건은 TKS 사건과 다르다는 점에 유의해야 한다.

구체적으로 법원은 Mitsubosh 사건에 대해 몇 가지 점을 지적하였다. 주주들의 찬성이 진정으로 유효한지가 의심스러운데, 이는 Mitsubosh가 자사의 임원에 반대표를 던진 주주들에게 방어 조치를 적용하겠다고 선언하였고, 주주들은 방어 조치에 찬성표를 던질 수밖에 없다고 압력을 느꼈을 수 있기 때문이다. 적대적인 인수자와 그 동조자들을 방어 조치에서 제외시키겠다는 Mitsuboshi의 제안은 실행 불가능하고 주주의 권리를 과도하게 제한했으며 Mitsubosh의 현직임원의 직을 유지하고자 한다는 면에서 인수 대책은 이기적으로 보였다.

일반적인 사법적 결정의 경우와 마찬가지로, 각 사건의 구체적인 사실 관계의 지표와 당시 상황은 그 결과에 직접적인 영향을 미치게 된다. 따라서 집적된 판례(위에서 논의한 두 가지 사례 포함)에도 불구하고 적대적 인수합병에 대한 사법부의 태도는 여전히 단정하기 어렵다.

일본 경제산업성도 2023년 6월 ‘기업 인수 지침’의 초안을 발표했으며, 이는 2023년 8월 공개 의견 수렴 절차가 종료된 후 확정될 것으로 예상된다. 이 지침은 모범 실무를 확립하고 불확실성을 제거할 뿐만 아니라 사회에 경제적으로 유익한 기업 인수를 장려하고 공정하고 기능적인 M&A 시장을 발전시킬 것을 목표로 한다. 지침에는 이러한 목표의 한 부분으로서 인수 방어 수단의 원칙에 대한 부문도 포함되어 있다.

Anderson Mori & Tomotsune

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