业绩对赌失败后公司原股东如何减免责任?

作者: 卢奕辰,安理律师事务所
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赌协议目前已广泛应用于国内私募基金及股权投资领域。中国投资领域对赌协议的交易结构,主要是投资人拟对被投资企业(下称“目标公司”)溢价投资,并设定一定业绩目标或上市目标。如未能实现,则由原股东或目标公司对投资人进行补偿或回购其持有的股权。

根据最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》,投资方与原股东订立的以回购股权或业绩差额补足为内容的对赌条款,如无其他无效事由,应认定有效并支持实际履行。

但有相当比例的对赌条款未写明原股东承担的是按份责任还是连带责任。司法实践对原股东的担责方式出现了不同理解,这丰富了减轻或免除责任的场景。本文系针对业绩对赌失败后,原股东减轻或免除责任的实践观察以及各方救济措施的梳理,以期为各方更好地维护自身权益提供思路。

Lu Yichen
卢奕辰
合伙人
安理律师事务所

合同未明确约定原股东应承担连带责任。很多业绩对赌条款仅笼统约定在对赌失败时,原股东应在一定期限内回购投资人股权,并未明确原股东之间的担责方式。《民法典》的颁布再次明确连带责任须有充分的法律规定或合同约定。据此,一些法院认为,多数人之债以按份为原则,连带为例外,除非当事人有明确约定或者法律有明确规定;如果投资协议仅约定原股东有回购义务,但未约定原股东之间承担连带责任,则原股东应按照他们之间的股权比例承担按份责任。

合同约定的连带责任未明确指向原股东的回购或差补义务。例如,有的投资协议的安排是由目标公司的控股股东或创始人作出股权回购承诺,同时在投资协议的“违约责任”章节约定,原股东对其他股东的违约行为承担连带责任。由于并未明确、具体、针对性地约定其他股东应当对控股股东的回购义务向投资人承担连带责任,法院倾向于认定其他股东不负有回购投资人股权的义务,参见(2019)京民终757号合同纠纷二审民事判决书。

投资人恶意促使回购或差补条件成就。触发回购的条件一般是目标公司股票未能如期在交易所挂牌上市或净利润未达到约定目标。投资人对目标公司施加不当影响的行为包括抽逃出资、质押股权、不当影响公司管理,比如遣散原有管理层、对目标公司提起诉讼仲裁等。原股东须提供此类不当行为的证据,并且证明公司上市失败或业绩未达标与前述不当行为具有直接因果关系。法院有时还会结合目标公司所处的行业,判断投资人的不当行为对上市失败、未达到利润指标的原因力大小。另外,目标公司对投资人所投入资金的依赖程度,以及投资人是否书面承诺积极为目标公司发展提供支持,也是左右法院认定投资人是否恶意促成回购条件成就的考量因素。

目标公司的经营权完全由投资人掌控。此时,原股东完全失去了经营权,则目标公司无法实现预定上市目标或业绩目标一定程度上应归咎于投资人,要求原股东全额回购投资人股权或承担差补责任有违公平原则。例如,投资人持有目标公司100%股权,七名董事中的六名由投资人委派,另外一名被股东会停职,总经理也由董事会任命。此时,投资人完全控制了目标公司,原股东因失去了目标公司的经营权而无需承担对赌失败的不利后果。但是,如果原股东按照合同约定或章程规定主动让出控股地位或董事会席位,并签署了业绩对赌协议,则实践中倾向于认为原股东放弃经营权但仍承担回购股权的责任属于各方自愿商定的交易安排,原股东不能据此抗辩不履行回购义务。

原股东是国有独资企业。在此特殊情况下,原股东履行回购投资人股权的义务,须经过国有资产监督管理机构批准,否则回购条款对其不生效。

目标公司的控股股东已向投资人支付部分回购价款。扣除已付部分是原股东对投资人诉讼请求最直接的抗辩,成功的概率也较高。但目标公司原股东需证明已付款项系股权回购价款或差额补足款而非其他债权债务,且在款项是由目标公司支付的情况下,目标公司完成了减资程序。

综上,《民法典》的颁布进一步明确了连带责任须有明确约定或法律规定。这一规定在实践中体现为,司法机关重视保护投资者利益的同时在个案中平衡目标公司原股东,特别是中小股东的利益。对此,司法机关将对回购和差补条款的具体表述、当事人真实意思、目标公司经营权归属、投资人是否善意、回购是否须报批,以及回购价款是否已部分支付等因素进行考察。因此,在《民法典》生效的大背景下,司法实践对于此类问题并非一刀切。投资人在要求原股东承担连带责任方面仍面临一定挑战,原股东有机会在规则中寻找个案特殊因素从而实现责任减免。

安理律师事务所合伙人卢奕辰

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