证券违法犯罪的监管现状及防控要点

作者: 叶立眀,浩天律师事务所
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十年来,中国证券领域的违法犯罪案件日益呈高发态势,监管、司法机关在对证券犯罪案件的查办、惩处也越来越严,尤其是在《刑法修正案(十一)》实施后,对大部分证券犯罪的罪状、法定刑、追责主体等方面均进行了实质性修改,惩罚力度、广度均显著提升,为从严规制资本市场提供了实体法律依据;而由中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》(下称《意见》),更是在法律实践层面宣示了后续证券市场相关的监管与司法倾向,进一步彰显了国家对证券市场违法犯罪行为零容忍的态度。

监管政策

Ye Liming, Hylands Law Firm
叶立眀
高级合伙人
浩天律师事务所

监管政策从严,主要体现在以下三个方面:第一,合力监管。通过建立监管协调工作机制,实现行政执法与刑事司法的全面协作,由公安机关和检察机关派驻中国证监会,共享案件情报,共同会商案件线索,在行政执法和刑事司法中相互配合,形成执法司法合力化机制。第二,从重从快。针对欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、背信损害上市公司利益等大案要案,形成从重从快的办案节奏,加快执法部门和司法机关之间的案件移送工作,加大对相关控股股东、实际控制人和董监高的追责力度,并严格控制缓刑的适用。第三,长期持续。《意见》明确,资本市场强监管规制将至少持续至2025年,并在此期间不断优化行政执法和刑事司法的高效顺畅衔接,不断提升证券违法犯罪成本。可以预见,在未来几年中,监管将保持高压趋势,形成强监管的新常态。

对于企业来说,当前从严监管的核心,在于行政执法和刑事司法的合力协作。这意味着,在出现证券信披相关风险事件时,行政执法和刑事司法将同步介入,相关违规行为将直接受到刑事司法审查。

法律风险

根据《意见》规定,在监管实务中,将在一级市场、二级市场及上市公司治理领域全面配置司法规制资源。

一方面,对于虚假陈述、内幕交易、操纵市场、“老鼠仓”等常见证券犯罪的司法规制、行政监管将继续呈高压态势;而另一方面,对于背信损害上市公司利益、欺诈发行、中介机构提供虚假证明文件、场外配资等行为,也同步加大监管频率和处罚力度。

值得注意的是,除了企业自身所涉及的行政与刑事责任外,相关控股股东,实际控制人、董监高等人员也同样面临穿透式的追责风险。

防控要点

对相关公司及其控股股东、实际控制人及董监高而言,在当前行刑合力的监管态势下,应当在原有证券合规基础上,特别关注如下要点事前风险防范。上市公司在证券发行、信息披露以及交易活动中的风控要求是《证券法》所规定的最基本的义务。而在多维视角下,这些前置性的行政义务和刑事责任之间具有可转化性,即当行政义务满足转化条件时,就会触发刑事追责。因此,上市公司在原有的风控方案中,应当充分融入刑事合规元素,准确识别刑事风险。

最现实的操作即在风险识别和风险评估中增加刑事审查标准。例如,在证券发行或上市后的信息披露中,对重大事项进行描述和披露时,要充分评估该披露方案是否满足刑事合规要求,有无引发被误认为存在欺诈或违规的刑事风险。如果经过风险识别和评估,发现存在较高等级的刑事风险,就需要对相关证券发行、信息披露等行为进行正当化和合法化修正,从而避免刑事风险。

同时,在公司治理及合规义务的配置中,需注重为控股股东、实际控制人及董监高构建相应的风险防范方案。

事后合规整改。对上市公司而言,由于证券合规是《证券法》所明确规定的基础性法律义务,因此上市公司对合规并不陌生,较其他类型企业,具有更为深刻的理解,并且具备设计和执行合规方案的能力优势。因此,一旦涉及证券犯罪,上市公司在危机处置中,可以向检察机关申请适用刑事合规整改,通过制定合规计划、纠正涉罪经营管理环节、完善企业内部治理结构等合规整改方式,修正既有治理体制和管理模式中的风险环节,建立风险防范机制,从而争取获得不批准逮捕、不起诉或者从宽处罚的有利结果。

浩天律师事务所高级合伙人叶立眀

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