面对全球资产管理这块大蛋糕,香港政府急切地想要分一杯羹。 随着有限合伙基金相关新法律的出台,港府展露出严肃的意图: 吸引另类基金离开离岸司法管辖区和新加坡,并落户香港。 范可明(Mithun Varkey)报道

着《有限合伙基金条例》(下称“条例”)的通过,香港在维持及巩固其作为全球金融中心的地位这方面,迈出了坚实的一步。该条例于2020年8月31日生效,是吸引封闭式基金在香港注册、离开离岸司法管辖区的重要一步,而在离岸司法管辖区注册则一直是大多数基金管理人的默认做法。

新法允许基金管理人在香港设立有限合伙基金。有限合伙基金制度沿袭于2018年7月30日生效的开放式基金型公司(OFC)制度,为在香港注册的开放式投资基金,提供了以公司形式而非单位信托基金(一个多世纪以来沿用的常规结构)进行架构的选择。

《条例》是一项注册计划,允许私募股权基金、风险投资基金、房地产基金、基础设施基金、基金的基金、家族办公室甚至对冲基金等多种另类资产类别在香港进行注册。

香港金融管理局市场发展处高级经理罗学贤一直在牵头推动这项立法,他说:“为吸引基金固落户香港,《条例》是政府过去几年系列施政的一部分。”

“我们意识到,亚洲的很多基金都是在离岸(尤其是在开曼群岛)注册的,它们中的大多数都在使用开曼模式,因为它们没有选择的余地。我们认为,香港从这一业务中分一杯羹是讲得通的,”他说。

截至去年年底,香港在管资金约达1600亿美元,有565家私募基金和风险投资基金管理人。如果离岸模式在几年内不再可行,那么这些基金管理人将被迫转移到其他司法管辖区,我们将完全失去离岸基金业务,所以我们的目标是在留住现有业务的同时,吸引新业务。

“我们所做的第一件事,是根据2019年实施的统一利得税豁免规定,将基金层面提供给离岸基金的免税待遇扩大到在岸基金,将免税范围扩大到所有基金,无论这些基金是在何处管理的。类似开曼的豁免有限合伙(ELP)架构,现在,我们以有限合伙基金为普通合伙人(GP)在香港设立类似架构提供了一个渠道,其本质是集合型基金架构工具。”

谢尔曼·思特灵律师事务所亚洲区管理合伙人陈新说,开曼架构一直是默认模式,问题在于过去不存在可供该行业选用的替代结构。“许多驻中国的基金管理人和以中国为战略重点的基金都表达过落户香港的强烈兴趣。这主要是由于他们正在越来越多地评估备选方案,因为包括欧洲和中国在内的世界各国政府,开始严肃关注离岸司法管辖区作为避税天堂的地位,”陈新说。

“遗憾的是,香港在过去并没有一部可供私募和风投行业使用的合伙企业法。《条例》使香港成为该行业的一个选择,尤其是当下为了规避逃税和空壳公司传闻,人们都在将金融产品转移到在岸法域的大环境下。”

陈新---谢尔曼·思特灵律师事务所---亚洲区管理合伙人---香港

孖士打律师行驻香港的企业和证券业务合伙人余允诺(MarkUhrynuk)说,《条例》更新并大大改善了在香港设立及营运私募基金的法律架构。“这是填补香港私人股本基金成立制度,以及更广泛意义上的资产管理行业制度空白的重要一步,”余允诺说“结合最近颁布的统一基金免税,这一举措使香港能够充分利用全球离岸向在岸转移的机会。”

“《条例》无疑来得正是时候,”香港的近律师行的合伙人方婉婷补充道。“就在两年前,香港有了开放式基金型公司制度,而现在我们有了《条例》,由此基金结构的相关立法得到完善。尽管大多数对冲基金管理人可能对公司结构更熟悉,但当涉及私募股权时,他们更喜欢使用有限合伙制度,因此这项法律为基金结构的光谱拼上了最后一块拼图。”

泰德威律师事务所驻香港的合伙人兼中国事务部联席主管石川说,《条例》的优势在于其合同关系的灵活性和简化的程序。

“值得注意的是,合伙协议并不需要提交给香港公司注册处,也不需要公开。基金的注册由香港公司注册处管理,通常而言,公司注册处不会检查或规制有限合伙基金的内部运作,有限责任合伙人的身份不会在公司注册处登记,也无需公示。此外,基金亦将能够申请基金税项宽减,”石川预计,这将促使私募投资者选择香港作为其新落户地。

方婉婷说,香港的架构与开曼非常相似。“一些基本要素是相同的,例如:有限合伙人的有限责任,普通合伙人的无限责任,作为有限合伙人在不丧失其有限责任地位的情况下从事活动的安全港,”她说。

“这对他们来说不难理解,因为这和他们在开曼群岛的习惯是一样的。我想[《条例》的]优势在于,在注册和运营成本方面,它要经济得多。”

罗学贤说,在设计条例时,香港金管局考察了开曼群岛、新加坡、卢森堡、美国特拉华州、澳大利亚和英国等不同的司法管辖区,以及它们的成功经验和失败经验。他说:“我可以非常自信地说,如果你将《条例》的架构与其他任何架构进行正面比较,你很可能会发现《条例》在商业上更可行、灵活,并为投资管理人和投资者双方提供更有力的保护。”

石川---泰德威律师事务所---合伙人、中国事务部-联席主管---香港

在岸优势

香港有限合伙基金立法的一个关键驱动因素是,包括欧盟和经济合作与发展组织(OECD)在内的各国政府,对开曼群岛等离岸司法管辖区施加了越来越大的压力,要求它们加强监管。由于开曼群岛延迟颁布相关立法,因此自2020年2月18日起,开曼群岛被列入欧盟税务不合作管辖区黑名单。

“打击避税的需求日益增长,对[企业在注册地具有]经济实质的要求也越来越高,”普华永道驻香港合伙人、亚太区资产和财富管理税务主管叶招桂芳说。

她说:“香港为正在考虑在岸架构的基金管理人提供了另一种选择,而香港的关键区别在于,运营基金的是真正的人,参与所有联合职能,如投资经理和顾问、基金会计等。”

余允诺说,过去在离岸司法管辖区设立基金而没有“经济实质”的基金管理人,现在可能会面临欧盟成员国的监管挑战或行政/国防政策方面的影响。“我们还看到,出现了投资者抵制或拒绝通过在开曼群岛、毛里求斯和英属维尔京群岛设立的基金工具进行投资的情况,”他补充说,“……有一种趋势是,[各国政府]对离岸私募股权基金实施更繁重的合规要求,这可能会导致某些基金管理人重新审视基金架构,并考虑将基金和业务活动迁回国内。”

鉴于经济合作与发展组织发布的《税基侵蚀和利润转移行动计划》(《BEPS行动计划》),离岸司法管辖区一直在引入使其合规的立法,其中就包括对在此类司法管辖区注册的基金的合规要求。

“开曼群岛2019年1月的《经济实体法》排除了投资基金及其持有投资的特殊目的公司,”叶招桂芳说,“然而,根据最新的要求,所有设在开曼群岛的封闭式基金都必须在开曼群岛金融管理局(CIMA)注册并接受审计。此前,基金账簿可以在基金管理人所在地接受审计,现在则将增加额外的审计。”

来自的近律师行的方婉婷说:“与开曼群岛相比,不同之处在于,对香港注册的基金,要求是必须准备年度审计。而对于开曼群岛的基金来说,由于现在所有类型的基金都必须在开曼群岛金融管理局注册,它必须找到一位开曼的审计师为其做审计工作。”

“因此,在本地需要有一个团队来进行审计,同时另需要一个位于开曼的团队来签署审计。这涉及到了两个层面。”

方婉婷---的近律师行---合伙人--香港

有趣的是,香港比起新加坡等与之相竞的司法管辖区,监管环境也更为宽松,同时诸如注册和续期的其他要求,都比开曼群岛便宜。不过,新加坡早已经领先一步,其有限合伙制度的立法已有十多年之久。

“新加坡的税收制度依赖于新加坡金融管理局(MAS)的批准,”罗学贤说,“我们在从业人员那里了解到,业务计划和基金管理人都要经过新加坡金融管理局的审核。他们会跟你谈‘你的业务目标是什么’‘你第一天设想的资产管理规模目标是什么’,然后每年他们都会来找你审核,看你是否达标,只有达标才可以享受免税。”

“然而,在香港,我们以透明的方式将一切纳入法律和相关指引,因此基金管理人不需要事先获得免税批准。这是一种以信誉为基础的制度。在我们的立法中,法律明确规定,无论你是否拥有香港证监会的牌照,都可以享受这些优势。”

泰德威律师事务所的石川补充说,“……总体而言,新加坡的监管比香港更严格,这意味着基金运作的自由度更小。”

新加坡有最低经济实质要求,规定基金每年在新加坡以租金、开支或薪金形式支出的金额至少为25万新加坡元(约18.3万美元),才有资格获得免税。而香港的制度并没有这样的要求。

“在登记及续期费用方面,香港非常具有竞争力,”罗学贤说“,例如,开曼群岛的前期注册费约为4000美元,而香港的注册费约为390美元;每年的续期费在开曼群岛为1000美元,而在香港约为13美元。这对于较小的基金来说可能意义重大。”

不过,陈新说,任何新的法律进入市场,人们不会直接买账。“他们必须进行评估,并感到信服,”她说,“有限合伙人尽可以推脱说他们不喜欢开曼群岛,但他们需要一个替代方案。而替代方案必须稳定、有确定性。基金的发起人和投资者必须对当地的法律和政治制度感到安心。”

那么,问题来了,谁会第一个使用香港《条例》?“基金管理人基本上有两种流派——专注于中国的基金管理人和国际基金管理人——他们驻地亚洲,并在亚洲和世界其他地区投资,”陈新说。“第一波(使用香港有限合伙基金制度的)将是中国的基金管理人。”“对于许多专注于中国的基金管理人来说,管理团队位于香港或中国大陆,有限合伙人来自中国,或者其本质是与中国投资者的俱乐部交易(clubdeal)。他们想要便宜、快捷和方便的架构,对于这样的基金管理人或发起人来说,香港将很快成为他们的选择。地理位置靠近中国是一个重要因素。”

“内地企业在香港进行IPO、借路香港通过其开曼公司投资内地,他们已经熟知香港多年。利用香港对他们来说会更方便,因为基金的条款是相似的,合规负担又少了一层。”

在国际基金管理人方面,陈新认为,反响情况拭目以待。“他们很高兴香港成为了一个可选之地,而在岸管理显然是好事。但是香港真的是最终选择吗?香港遵循案例法的法律规范,类似案件的判决情况如何呢?目前,还没有案例出现,因为法律刚刚颁布。我们尚不清楚法院将如何处理有限合伙制下的争议,以及法律将如何获得阐释。”

“在市场低迷时,比如现在融资困难的情况下,大多数基金管理人都希望避免与投资者讨论这类问题或回答这类问题。他们只会说,‘他们想要安全和确定性,开曼已经出局’,但不会解释香港为什么能够提供安全保障且具有优势。”

白璧微瑕

不过,《条例》并不是没有缺点。在税收法规和迁册方面,有几个问题是业界认为需要解决的。

“总体而言,香港的税收制度颇具竞争力,”叶招桂芳说,“对长期资本收益不征税,没有销售税、商品和服务税或增值税,香港实施的是一种属地税收制度。此外,香港的利得税实行两级税制,首200万港元(25.8美元)按优惠税率8.25%缴税,剩余的按16.5%。倘符合统一基金税务豁免条例的条件,则基金可获豁免缴纳利得税,同时,转让有限合伙基金权益无需缴纳印花税。”

然而,她说,绝对有必要明确附带权益方面的税收问题。“问题出现的原因在于,香港没有附带权益的课税法例,而税务局认为,附带权益是一项服务费,因此须课税,但业界则认为附带权益是一项利润分享计划,应获资本利得的待遇,即毋须课税。”

叶招桂芳---普华永道---合伙人、亚太区资产和财富管理税务主管---香港

罗学贤说,政府已经注意到了这些批评,并提出了一项补救提案“。税务局的观点是,附带权益本质上是收入,因此需要纳税,”他说,“根据目前的提案,政府尚未界定附带权益究竟属于资本利得还是收入。他们对这部分钱进行统一处理,在不区分其属性的情况下适用一个税率。因此,这部分收入将以极具竞争力或优惠的税率进行征税,同时,政府并未排除零税率。”

陈新说,如果香港能够在附带权益方面提供有竞争力的税率,将获得投资者的青睐。她说:“相比之下,新加坡的税率约为10%,如果香港能够提供更低的税率,这可能会使天平向其倾斜。”

但是,方婉婷认为,大多数行业想要的是确定性,而不一定是零税。“我想大多数基金管理人并不是在寻求零税率,”她说,“税率当然越低越好,但我想这里的基金经理人是讲道理的。据我所知,一旦税务优惠获得批准,如果它能够与新加坡的司法管辖权兼容,我想很多基金管理人愿意将他们的基金迁回香港。”

孖士打律师行的余允诺说,《条例》要获得成功,很可能需要香港对其更广泛的税收制度进行改革。

他说:“除了解决附带权益的征税问题外,鉴于税务局对如何征税的立场,扩大资产类别的范围,以将有限合伙基金获得的所有投资收益包含在内,其中包括将利息收入视为合资格收入,以及确保有限合伙基金的任何特殊目的投资实体可以在香港获得税收居住证明,所有这些都需要考虑。”

根据《条例》成立的基金,不应就有限合伙基金赚取的合资格收入缴纳香港利得税。然而,有限合伙基金在投资所在国的税务待遇将取决于该国是否将有限合伙基金视为香港的税务居民。

“根据香港的税务规则,有限责任合伙企业通常不符合香港税务居民的定义,因此有限合伙基金通常不会享受香港税收优惠(即更低的股息或利息预扣税,以及有限合伙基金处置其投资时豁免当地的资本利得税),”余允诺补充说。

统一税收制度方面缺乏明确标准也是一个让方婉婷担心的问题。“它[统一税收制度]有自己的问题,因为仍有一些相当不确定的细节,”她说,“例如,在统一税收制度下,利息收入如何处理并不十分清楚。这不是有限合伙基金本身架构的问题,而是整个税制的问题。”

然而,余允诺指出,通过将有限合伙基金架构设计为一种借助香港主控股公司投资的组合,即可避免税收居民的问题,这种做法将使其符合香港税收居民的资格。

不允回迁

外界对《条例》最大的不满在于,现有基金缺乏迁册的选择。《条例》并未给予在外国司法管辖区成立的有限合伙基金迁回香港或迁册的选择。

“如果没有迁册和存续性的制度设计,发起人将不得不关闭原有的基金平台,并将这些平台下持有的资产转移到香港的《条例》架构下,这将产生印花税,并影响现有的权利,从而阻碍外国基金迁册到香港,”余允诺说。

叶招桂芳说:“在我看来,缺乏迁册是有限合伙基金立法中最大的一块缺失。未来将出现大量海外基金要求迁册的需求,必须给予他们选择的机会。”

不过,谢尔曼·思特灵的陈新说,在任何情况下她都不会建议她的客户迁册。“如果你仔细想想,你已经签署了许多合同,而在法律合同中有各种各样的限制和禁止事项,”她说,“如果你已经履约了一段时间,比如五年,还剩另外五年,那么何必要这么麻烦呢?不妨按兵不动,将《条例》用在你的新架构上。”“不过,的确会有基金发起人想要迁册,表示希望便利地在同一个地方管理一切,且乐意从他们的有限合伙人那里获得同意。所以我认为,如果业界有足够大的需求,政府可能会考虑修订现有《条例》来允许迁册。”

罗学贤称,引入“迁册”条款的要求,在很大程度上已经得到了政府的注意。

“我们希望这样做,”他说,“目前,政府正在静观有限合伙基金制度将如何发展,如果有很好的行业需求,那么政府肯定可以会改善这一制度。我个人现在已经看到了需求。我们会向决策者给出我们的建议。”

罗学贤说,不在最初的立法中包含迁册条款的决定,并非出于监管考虑,而是一种“务实”的考量。

“当我们在制定这项法律时,业内人士表示,迁册条款将成为一项锦上添花的特色,但并不是非有不可的,这都发生在开曼群岛收紧其经济实质立法之前,”他说,“当时,业界需求并不旺盛,但当要求大量出现时,法例已是箭在弦上,很难将迁册条款纳入其中,尤其是因为有几次立法会会议因疫情而取消。”新加坡目前也不允许合伙企业迁册,但允许可变资本公司迁册。

“虽然这也是新加坡制度下的一个问题,但这种情况可能会改变,”余允诺说,“新加坡政府在2017年底出台了外国股份公司迁册新加坡的立法,并可能在未来推出类似的改革,以使外国合伙企业能够合算地完成迁册。”

《条例》也不允许合伙制基金拥有独立法人资格,从而使普通合伙人承担无限责任——这是一些业内人士提出的批评。

余允诺说,香港财经事务及库务局并没有接受业内人士的建议,即在香港成立的有限合伙基金在注册时应该有权选择拥有独立的法人资格。“如果没有独立的法人资格,向有限合伙基金出资的资产将必须由普通合伙人持有,此类资产的登记将必须通过普通合伙人进行,”他说。

“无法以基金本身的名义持有资产,可能会对私募股权发起人的架构选项产生不利影响。”

方婉婷则持不同意见。“我看不出这有多大必要。”她说“,没错,这是公司架构和有限合伙制架构之间的区别。但我想,没有独立法人资格的合伙制基金已经被广泛接受了。这也是开曼群岛架构的运作方式。有限合伙制度仍然有办法对责任进行区隔。所以这个问题并不是那么重要。”

虽然余允诺同意这个问题也会影响到根据开曼群岛《豁免有限合伙法》(ELPL)和新加坡《有限合伙法》(LPA)成立的有限合伙基金,但他说:“值得注意的是,其他司法管辖区的既定基金制度允许有限合伙基金拥有独立法人资格,例如根西岛、英属维尔京群岛、苏格兰和美国特拉华州。”

余允诺---孖士打律师行---企业和证券业务合伙人---香港

对《条例》的另一个批评在于,它只允许有一个普通合伙人(GP),因此co-GP模式是不被允许的。“很多中国的基金发起人都想要co-GP架构,”陈新说“,两个发起人共同设立基金、共同管理基金的方式有多种。其中一种方法是,两个发起人做普通合伙人的股东,然后由普通合伙人管理基金。

另一种方法是,形成两个单独的普通合伙人之间达成协议,而非都去做股东。《条例》不允许使用的是第二种架构,但第一种架构仍然可行。”

然而,陈新说,她不会鼓励采用co-GP架构,因为会有无限的责任。“其中一位co-GP可能会因另一位co-GP的不当行为而被起诉,因为根据法律,co-GP承担无限法律责任,就基金的资产而言,这会使基金发起人面临风险。”

“co-GP架构在开曼群岛是允许的,但它并非那么受欢迎,尤其是在成熟市场。不过,中国的基金发起人喜欢co-GP结构,因为出于声誉目的,他们希望保持独立。他们更愿意自己做普通合伙人,而非普通合伙人的股东。”

《条例》的另一项特色,是规定必须委任(1)一名香港居民或一家公司做投资管理人;(2)一名授权代表;(3)一名授权或获许可的人员(包括会计或法律专业人员)作为“负责人”,为有限合伙基金履行反洗钱/反资助恐怖主义的职能。开曼群岛《豁免有限合伙法》没有相应的规定。

“[该条例]赋予了多种专业人士在有限合伙基金中的特殊角色,例如,负责人必须是银行、证监会持牌实体、会计师或律师。注册申请必须由香港律师事务所或律师提交,这将确保有限合伙基金的文件和运作质量,也为香港金融市场创造了更多商业机会,”泰德威律师事务所的石川说。

恰当平衡

尽管并非没有缺点,但香港《条例》已经成功地做到了保持弹性且行之有效,为那些希望遵守当前国际税收要求并规避声誉风险的基金管理人,提供了真正的替代方案。

“这项立法旨在为市场提供一种替代方案,”罗学贤说,“它经过了精心的设计,并不具有排他性,而是希望提供一个公平竞争的平台。从基金层面的豁免政策可以看出,并非只有有限合伙基金才适用——欢迎所有的基金来香港。”

“现有的基金,如果他们愿意,仍然可以使用开曼的架构。如果他们对《BEPS行动计划》和国际环境感到忧虑,或者由于全球投资者出于声誉的考虑而普遍降低了借助离岸架构进行投资的兴趣,如果他们对此很敏感,可以选择迁到香港。”

罗学贤---香港金融管理局---市场发展处高级经理

撇开所有的国际基金不谈,陈新说,潜在的中国基金管理人数量已然极其庞大。“《条例》可能需要几年时间才能绽放光彩,”她说,“为此我感到非常兴奋。它为客户创造了可供选择的一系列机遇,提供了市场标准的架构,由于涉及更少的服务提供者因而更合算。”

“对于基金管理人而言,基金的一切运作都发生在同一个地方:团队在这里,现在你可以在香港做决策,而不用担心税务影响。然而,我希望我们能够在迁册问题上、co-GP架构方面拥有灵活性——这应当是一个选择的问题,客户应当有选择的权利。”

余允诺说,尽管《条例》代表着非常重要的第一步,但香港可能需要在做法上更加自由和创新,以使自身区别于新加坡,特别是对于专注于东南亚、现有在新加坡有业务的资产管理公司。

“由于不必在多个司法管辖区运营和管理基金结构,在成本节约、合规和治理方面的好处,可能会促使基金发起人将基金架构集中到其现有业务和经济实质所在的地区,”他说,“因此,香港当下致力发展成为资产管理中心及私募股权平台,正合时宜,尤其是因为这些努力与把握中国大陆对外投资及投资大陆的机会息息相关。”

方婉婷提醒,当基金管理人选择或建构一只基金时,他们需要回归本源。“一旦决定了基金的注册地,当你想选择一种适合自己基金的架构时,应该回过头来考虑你的投资者对不同架构的熟悉程度,”她说,“西谚有云,你不应该重新发明车轮,这是实话。”