新法下董监高刑事合规义务的延伸

全国人大常委会于2023年12月29日审议通过了修订后的《公司法》。这是自1993年以来规模最大的一次《公司法》修订，主要对公司登记制度、股东出资责任、公司治理制度、控股股东义务、董监高的信义义务体系等方面进行了调整。

同日，《刑法修正案（十二）》也于会上审议通过，着重对民营企业内部人员渎职背信相关犯罪进行了更为严格的惩治规定，进一步扩大了部分罪名的适用范围。两部如此重大的法律同时作出重要修订，无疑会对未来的企业合规工作带来不容忽视的影响。

法人人格否认制度的扩张，股东公私混同的刑事风险提升。新《公司法》第二十三条第二款增添了横向穿透公司的独立地位，即在一名股东对两家或以上公司持股，并利用其控制的多家公司互相转移资产、逃避债务，损害债权人利益的情况下，该几家公司的独立法人人格将可能被否认。这次关于法人独立人格否认制度的扩张将可能击穿《公司法》赋予公司的独立法人地位和股东的有限责任。

以往一些公司实控人或股东在日常经营中并未将公司视为独立的法人主体，对于企业关联方交易、资金使用等公私划分不清所引发的刑事风险认识不足，经常发生股东使用个人账户进行公司资金往来交易、将企业借款用于个人生活用途、股东未经股东会决议将公司资金借给关联公司使用等行为。一旦出现纠纷，股东不仅可能承担民事责任，严重情况下如被控告甚至面临挪用资金类刑事犯罪风险。

新出资期限规定对公司股东的出资提出新的要求，潜在涉刑风险提升。新《公司法》第四十七条关于股东认缴出资五年内缴足的期限规定，进一步强化股东的实际出资义务。这意味着中国有限公司的股东出资制度从过去的“全面认缴制”，到“部分实缴、部分认缴制”，再到“全面认缴制”，最后部分回归到了现今的“限定期限实缴制”。

对于申请公司登记人、发起人或股东而言，如构成虚假的申报登记或出资行为，将有很大可能不仅承担出资不到位所产生的民事责任，还会触犯虚假出资、抽逃出资罪等刑事责任。

此次修订承接2014年全国人大常委会《关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定精神。法律并不要求在注册登记时实缴到位，但若经营者在公司章程规定的五年内实缴期限届满，或者法律规定的最迟五年实缴期限届满后，既不打算减资或将公司注销，又迫于实缴期限的强制性规定，为逃避实缴而有虚假出资、抽逃出资，或存在强制期限内缴足出资后转移出资等行为，则有构成虚假出资、抽逃出资罪的风险。

在实践中，股东抽逃出资的行为往往表现为利用其作为公司高管身份，通过关联交易或虚构债权债务关系等方式，转出公司财产，可能同时触犯抽逃出资罪与职务侵占罪。实践中，司法机关倾向于采用想象竞合的处理方式将其认定为职务侵占罪。

强化公司“董监高”的义务，加重公司控股股东及实控人的责任。新《公司法》第一百八十条第一款规定了“董监高”忠实义务的内涵，禁止董事、监事、高级管理人员利用职权谋取不正当利益。所谓不正当利益，包括利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，也包括自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务等。第一百八十条第二款与第三款则分别规定了董监高勤勉义务的内涵，以及控股股东与实际控制人相应的责任。

需要指出的是，与《公司法》修订同步进行的《刑法修正案（十二）》亦扩大了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售资产罪等罪名的犯罪主体，将对国有企业的保护范围扩大到所有公司，对民营企业内部人员故意损害民营企业利益，造成重大损失的加大了刑事追责力度。这将对企业提出更高的双向合规要求。

作者：锦天城律师事务所高级合伙人曾峥、律师陈伊韬
曾峥还是中国犯罪学学会理事和上海市律协刑事合规委委员