风雨之后见彩虹

来自中国和其他地区税务机关的压力使离岸法域对中国业务的争夺趋于白热化。作者：George W Russell

二零零九年，随着全球金融危机的蔓延，离岸金融受到税务部门及其他监管机构的严格审查。经济合作与发展组织更新了“不合作避税地”名单，欧美等主要市场也纷纷发出制裁警告。

离岸金融的前景一度显得扑朔迷离。但是，两年过去了，对于离岸法律架构和具有相关专长的律师的需求却丝毫没有遇冷的迹象。“实践证明，综合运用离岸和在岸专业资源是有效解决全球金融危机所导致的破产和重组问题的关键所在。最近，国际金融中心架构为全球私募股权机构在飞速发展的中国私募股权投资市场夺取一席之地也发挥了举足轻重的作用，”著名的离岸律所汇嘉开曼群岛律师事务所香港办公室执行合伙人Guy Locke如是评价。

另一家离岸律所Ogier的开曼群岛业务合伙人Peter Cockhill认为：“离岸业务竞争正在加剧”。Cockhill同时兼任开曼金融中心（Cayman Finance）的董事职务，开曼金融中心是开曼群岛金融服务业的宣传推广机构。开曼群岛和英属维京群岛（BVI）已成为中国离岸投资的首选目的地。“开曼群岛仍然是离岸法域的市场领跑者，”Cockhill说。

两份合理文件？

对开曼群岛和BVI而言，中国政府近期对于离岸法域表现出的强硬态度是它们共同的挑战。国家税务总局发布的两份通知“国税函698号”和“国税函601号”明确了这一政策动向，吹响了打击离岸领域避税行为的号角（参见《商法》月刊第1辑第3期《天堂依旧？》）。

正如《商法》杂志去年所报道的，2009年12月发布的698号文件规定，外国企业间接转让其持有的中国居民企业的股权所取得的收入，需要在中国缴纳企业所得税。当外国企业通过转让境外控股公司的股权方式转让中国境内子公司的股权时，就构成了“间接转让”。如果被转让的境外控股公司设立在低税收法域，则转让方必须向该境外公司持股的中国子公司所在地的主管税务机关申报有关情况。

Cockhill说：“698号文件所体现的监管新动向，对于如何为 中国企业设计公司架构的影响最为显著。中国税务机关审查这些交易时需要确定交易是否具有‘合理的商业目的’。至于官方如何解释‘合理的商业目的’，目前仍是未知数。”

Cockhill指出，以开曼群岛作为离岸根据地的公司在中国境内大多没有实体业务。“相关文件对中国投资项目采用开曼控股公司以及资金的运用到底会产生何种影响目前无法确定，因为开曼群岛实行税收中性原则，不存在资本利得税、所得税、财产税或其他直接税项。”

香港律师也认同698号文件具有广泛影响的说法。Ogier香港办公室合伙人Nick Plowman 认为：“从交易架构设计的角度讲，对华投资已受到来自698号文件的影响。由于香港公司享受预提税优惠待遇，因此在离岸投资架构中同时运用香港公司的情况如今比较普遍。”

有些律师却并不认为698号文件具有重大影响。汇嘉开曼群岛律师事务所香港办公室合伙人Arwel Lewis说：“698号文件出台后，在转让所持有的境外控股公司的股份时，如果境外控股公司的所在法域实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征收所得税，则需要缴纳10%的资本利得税。我们的客户对这一问题的尘埃落定表示欢迎，并已将新增成本包括在财务模式的考虑因素之内。”

较698号文件早一个月出台的601号文件规定，中国税务机关可按照“实质重于形式”的原则判定非居民企业是否为受益所有人（并因此承担税负）。601号文件针对的是股息、特许权使用费和利息。根据601号文件，在中国境外设立的特殊目的公司如果不从事实质性经营活动，在认定是否为居民企业时将不予考虑。

律师认为，如果公司不希望被划入不予考虑之列，则须向中国税务机关证明非居民企业从事“实质性经营活动”。“实质性经营活动”的存在有七大标志：在税收协定缔约对方境内设有实体办事处；在当地招聘雇员和公司董事；在当地银行开立并维持账户；在当地召开董事会会议；公司记录保存于该实体办事处；办事处在当地税务机构办理税务登记；以及在当地作出管理决策。

据律师们分析，两份通知的意图并非禁止使用离岸法域，而只是对滥用离岸法域的现象加以遏制。“离岸工具的滥用，尤其是中国企业滥用离岸工具进行返程投资的情况已引发关注，” 毅柏律师事务所香港办公室合伙人胡麟斯解释说。

招兵买马

在努力适应更为严峻的监管环境的同时，离岸法域的律所开始招兵买马，网罗英才。2010年底，衡力斯律师事务所增聘了三名律师，分别是陈清清、郭家慧和赵菲菲。他们的加盟使该所香港办公室律师人数增至八人。郭家慧表示，衡力斯将其招至麾下说明公司“加大了开拓中国业务的力度”。

其他律所也在关注这一地区。“亚洲对于我们的发展战略至关重要，我们在这方面已部署了一些重大举措，”Ogier首席执行官Nick Kershaw在今年一月宣布James Bergstrom 出任该所香港办公室执行合伙人时说。“我们的香港办公室是全所发展最快的业务区，”他补充道。

扩充人员的一个主要原因是，离岸法律中心正日渐成为中国公司的宠儿。去年10月，北京的永晖焦煤股份有限公司成为首家在香港交易所（港交所）上市的BVI注册公司。“毫无疑问，BVI公司因为能够在港交所上市，成了市场关注的热点，”Plowman说。

包括Ogier在内的一些律所正在加紧筹备一系列上市项目。Plowman补充道：“我认为这一需求将会持续升温。亚洲BVI公司数目众多，而且以BVI公司现有的控股架构可轻而易举地完成上市准备工作，而无需为打造新的上市工具进行全面重组，因此会有更多BVI公司在香港上市。”

市场对离岸中心的追捧，部分是源于对主流交易所的不满。2010年，西安的中国西部水泥有限公司为寻求更高的股票估值，从伦敦证券交易所退市并转赴香港上市。该公司董事长和首席执行官张继民当时解释说：“英国人不了解中国，我们的股价被严重低估。我相信在不久的将来会有更多企业效仿我们的做法。”

中国西部水泥有限公司在香港上市正是得力于泽西岛上市工具。该项目的法律顾问是凯里·奥尔森律师事务所合伙人Guy Coltman及律师Claire O’Boyle和David Allen。“这是泽西岛的重大上市项目，也是我们与中国本土企业之间业务发展的一个重要里程碑，”Coltman在交易公布之时如此评价。

此次上市开创了泽西岛注册公司在香港上市之先河。在此之前，凯里·奥尔森律师事务所曾担任泽西岛国际金融中心（Jersey Finance，一家旨在宣传泽西岛国际金融中心地位的非营利、半官方组织）的法律顾问，就后者向港交所申请批准泽西岛注册公司在香港上市一事提供法律服务。

对于中国看似严厉的打压举动，泽西岛政府似乎并不在意。“我认为，698号文件从某种程度上反倒凸显了泽西岛在复杂交易架构方面的优势……法律监管完善、实力雄厚、声誉良好，”泽西岛国际金融中心总裁Geoff Cook表示。

与香港竞争上市公司资源的还有一些离岸法域的交易所。迪拜国际金融中心交易所在被纳斯达克-OMX集团收购三分之一的股份后更名为纳斯达克迪拜交易所，现正在对其规则进行自2005年创立以来的首次全面修订工作，以期吸引包括中国企业在内的潜在客户。

该交易所去年公布的新方案将会放开对于市值和信贷评级的要求，并以牵头经办人取代复杂的保荐人安排。众达律师事务所迪拜办公室合伙人Eric Milne说 ：“与港交所一样，纳斯达克迪拜交易所也对BVI或其他离岸中心注册的中国企业敞开大门，以吸引中国企业在该交易所上市。”

迪拜的税务优惠政策也是吸引中国企业的一大亮点。“最近一年来，中国公司对中国和阿联酋之间避免双重征税协定的了解更加深入，也更加清楚当采用阿联酋架构时可以证明自己在阿联酋实际从事业务并进而可以依据避免双重征税的相关协定（并且可选择适用的协定范围越来越广）。”瑞士律师事务所Cramer-Salamian 的迪拜办公室执行合伙人Yann Mrazek说。

敌视态度有所缓和

698号和601号文件不是休止符，中国政府还会继续加强投资监管。新近出台的法律，包括《非居民企业所得税核定征收管理办法》（2010年2月“国税发[2010]19号文”），对离岸工具具有一定的影响。离岸金融中心表示，对于中国、美国、欧洲及其他地区的政策变化，它们已做好了应对的准备。华税世纪（北京）咨询有限公司的高级律师施志群说：“因为英属维尔京群岛、开曼群岛和百慕大群岛与中国之间没有签订避免双重征税协定，在这些地方注册的公司需要根据19号文的规定缴纳企业所得税。”

“我们会在新的监管框架范围内行事，”BVI国际金融中心的执行董事Sherri Ortiz说。

而全球经济的回暖向好化解了这一压力。“随着全球金融危机渐行渐远，某些在岸法域对离岸法域的敌视态度已有所缓和，”康德明律师事务所香港办事处合伙人Richard Hall分析说。

BVI政府官员就表现得信心百倍。Ortiz 解释说：“我们并非一味被动地回应其他地区的法律变化，而是主动出击，制定出既符合国际标准又能提升自身竞争力的新规则。”

市场竞争加剧是不争的事实。加勒比海地区的竞争对手，比如英属安圭拉岛和具有独立地位的英联邦成员国巴哈马群岛，都在竭尽所能地吸引中国投资。“中国和巴哈马之间有着稳固而不断发展的联系，我们的合作涉及国际合作与投资的多个领域，”位于拿骚的巴哈马金融服务委员会首席执行官兼执行董事Wendy Warren 介绍说。

觊觎中国投资的不只是离岸中心，还有希冀分得一杯羹的在岸市场。塞浦路斯、爱尔兰、列支敦士登、卢森堡、摩纳哥、荷兰和瑞士等欧洲法域也在以税项减免和不干涉的监管政策取悦中国企业。

塞浦路斯律师指出，该岛也属于港交所认可的上市公司注册地。“塞浦路斯在国际上享有盛誉。相比那些与离岸架构有关联的公司，采用塞浦路斯架构的公司极少会受到母国税务机构的严格审查，”Andreas Neocleous & Co律师事务所的David Stokes说。该所位于利马索尔，正在申请设立北京代表处。

Stokes补充道：“最近几个月，我们与中国企业的业务合作呈现蒸蒸日上的势头，大多数项目都涉及到中国公司将塞浦路斯作为进军欧洲的据点，但也有一两宗交易的所有各方都是亚洲企业，比如，一家中资银行和一家新加坡银行向某新加坡上市公司提供贷款。

攻坚战

要从传统的离岸金融中心手中抢夺市场份额，塞浦路斯需要打一场攻坚战。“以效率和成本优势称冠离岸法域的BVI向来都是中国企业青睐有加的公司注册地，但塞浦路斯仍是中国离岸业务的热点区域，因为在地理位置和税收制度方面的独特优势使其颇具吸引力，”位于拉纳卡的Harris Kyriakides律师事务所合伙人Michalis Kyriakides 认为。

爱尔兰的律师则鼓吹，爱尔兰受监管基金投资的爱尔兰特殊目的公司（SPVs）被认为符合有关实质性业务活动的要求，且已获得享受中国税收协定待遇的资格。“因此，尽管 601号文件的出台使巴巴多斯和毛里求斯等地可享受中国税收协定优惠待遇的公司数量有所减少，但诸如爱尔兰等在岸法域仍然是中国投资项目设立控股架构的理想地点，”都柏林Arthur Cox律师事务所的Caroline Devlin如是认为。

爱尔兰律师同时还希望，中国基金管理公司和证券公司的子公司在就对华投资业务申请以人民币计值的合格境外机构投资者（QFII）额度时，可以考虑将爱尔兰注册公司作为其投资工具。“之前的架构和方案都是以香港地区的受监管实体作为投资工具。我们希望，随着QFII体制的发展，持有额度的投资者也可以将爱尔兰注册公司作为替代之选，”都柏林Matheson Ormsby Prentice 律师事务所合伙人Shay Lydon说。

对于爱尔兰律师认为爱尔兰已开始从离岸法域手中抢走生意的说法，加勒比海地区的离岸中心不以为然。Cockhill认为：“开曼群岛在离岸法域中的市场领导地位依然稳如磐石，关于岛内投资基金已转移至都柏林等地的说法缺乏统计数据的
支持。”

其他亚洲法域也在向中国投资示好，比如新加坡就将可信度高于离岸法域作为推介狮城的一大“卖点”。“新加坡公司被认为更加可靠。与接受中国公司的直接投资相比，如果采用新加坡公司作为开展投资的特殊目的公司的话，则接受投资的一方会比较放心，” 大成中央律师事务所执行合伙人黄明成如是评价。大成中央律师事务所是北京大成律师事务所与新加坡中央律师事务所合资设立的律所。

离岸公司之间的激烈竞争预示着中国将成为群雄逐鹿的战场。即便是由哪个地区的办公室来为中国投资项目提供服务这样的次要问题也会引发内部纷争。康德明律师事务所通过2009年年中设立的毛里求斯办公室打理中国业务，汇嘉开曼群岛律师事务所则由2009年2月开设的新加坡办公室服务中国客户，该办公室同时掌管着重要的印度业务。

与此同时，Ogier在香港设立业务机构，统一负责涉及BVI、开曼群岛、根西岛和泽西岛法律的业务。BVI的衡力斯律师事务所也在香港开设办事处，而在根西岛、泽西岛和伦敦设有办事处的凯里·奥尔森律师事务所至今无意进行海外扩张，并且认为与中国相比，俄罗斯和东南亚同样重要。

利益驱动

一些离岸律所看好人民币基金的未来“钱景”。人民币基金是指以人民币作为出资承诺和实际出资的投资基金。2009年以来，中国中央政府和部分市级政府陆续制定了多套法规和规则，使人民币基金的设立有法可依。

其中最新出台的是去年12月底上海市政府的《关于本市开展外商投资股权企业试点工作的实施办法》。“对谋求在上海设立和运作私募股权投资基金的外资基金管理公司来说，上海出台人民币基金规则无疑是一个利好消息，”美国硅谷的Pillsbury Winthrop Shaw Pittman律师事务所中国业务主管Thomas Shoesmith在最近一篇分析报告中指出。

毅柏律师事务所的胡麟斯说：“现在，但凡和人民币融资有关的业务都是炙手可热。许多国际私募基金客户和对冲基金客户都在极其密切地关注人民币基金市场。”

投资的热潮在不同法域之间此消彼长、风云变幻，但离岸架构仍将是投资者不变的选择。黄明成分析：“走向海外的中国企业对离岸架构的需求不会消退。只要中国实行外汇管制制度，而且人民币重新估值的问题仍悬而未决，离岸架构就依然会是投资者眼中的法宝。”