从我们办理的案件以及从事国企合规法律实践来看，在分析某项工作出现的履职风险和责任时，三个免责理由时常被当事人反复提及：“集体决策”、执行上级决定、非专业出身。往下深究，这三个免责理由的底层逻辑都是相同的：工作产生不良后果的原因非当事人本人可控。这三个理由是否真的适用？
“集体决策”
合伙人
道可特律师事务所
“集体决策”通常情况下难以成为免责理由。相关规定亦明确：以集体决策形式作出违规经营投资的决策或实施的行为，造成严重不良后果的，应当承担集体责任，有关成员也应当承担相应责任。通常，只有在集体决策中对错误决策提出明确反对意见或保留意见才可作为免责理由。
在一则国企人员违规经营案中，某国企与民营公司签订了《联合投标协议》，但民营公司并非真正意义上的参与联合投标，只是郑某借用了民营公司的公章与国企签订的一份中标额1.7%的中介协议，即名为“联合”实为“居间”。本案中，违规人员国企项目经理沈某明知与郑某所签署的协议真正目的并非联合投标，而只是通过支付巨额中介费让郑某疏通关系，利用行贿手段达到中标目的。后续，沈某向郑某公司支付中介费款项数千万元。沈某抗辩：在联合投标过程中均是按照规定的权限和程序行使权力，上述方案经过请示、集体决策，未滥用职权。
经审理，法院认为，虽然签署《联合投标协议》是经公司领导层集体讨论同意，或有集团公司知晓默许，但中标不合法，联合投标协议必然亦不合法，中介费也就不能给付。沈某应是明知不合法而为之，导致数千万元国有资产不当流失，后果已经形成。作为有决策权的主要负责人，沈某确有滥用职权。
执行上级决定
合伙人
道可特律师事务所
该免责理由不能一概而论，须作区分。如果上级的决定或者命令明显违法，应当依法承担相应的责任；即使曾向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，也不能构成免责理由。如不属于明显违法情形，提出改正、撤销意见未果后执行或者上级要求立即执行，则能够构成免责理由。因而，实务中的关键问题在于“明显违法”事项的识别、界定以及在非明显违法情形下以何种程序提出改正、撤销意见。
以黄石经开区违法举债被问责一案为例，2015年8月，经黄石经济技术开发区管委会主任办公会研究，由湖北省黄石经济技术开发区财政局违法向湖北劲牌投资有限公司借款1.1亿元，年利率10.2%。2016年，该笔借款使用地方政府置换债券资金进行了偿还。
黄石市政府经调查核实，处理如下：时任开发区管委会主任孔某，动议并召集开发区主任办公会决策违法举债事项，并签批同意财政部门违法举债，负有直接责任，被开除公职并移送司法机关依法处理。开发区财政局局长黄某、开发区财政局副局长王某，虽提出过异议但仍执行明显违反法律规定的决策，负有相应的直接责任，给予行政警告处分。
非专业出身
某些特定工作或多或少涉及国企工作人员自身专业之外的知识，换而言之，一项工作的履职须兼具多背景专业知识。假设某项专业知识复合型工作出现国有资产损失，此时如何判断工作人员的履职与相关责任？非专业出身能否作为免责的理由？我们认为，须视不同岗位、不同职责进行判断。通常情况，在当代社会高度分工体系背景下，我们很难苛求工作人员对一项工作牵涉的所有专业问题进行负责。
但对于担任董事一职的工作人员而言，鉴于《公司法》施以其勤勉义务，在出现例如财务数据失真的问题时，作为董事难以非财务专业出身为由进行免责。例如，在胡晓勇与中国证券监督管理委员会行政诉讼案中，欣泰电气存在财务状况虚假记载骗取发行核准的事实，胡晓勇作为欣泰电气董事，在相关董事会决议上签字同意并在招股说明书中签名“保证招股说明书内容真实、准确、完整”。
证监会基于该事实对胡晓勇作出了行政处罚决定，胡晓勇抗辩主张自己尽到勤勉义务，理由为其作为外部董事不管理公司财务、不具有财务会计专业背景、并非审计委员会成员以及信任专业审计机构出具的财务报告等。法院认为，胡晓勇如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，则应当对自己善意、合理、审慎地履行职责进行合理说明并提供相应证据。如果胡晓勇上述抗辩理由成立，则“公司法上董事的勤勉义务将形同具文”。
道可特律师事务所合伙人王勇、赵书妍
DOCVIT Law Firm
56/F Fortune Financial Center
No.5 East Third Ring MiddleRoad
Chaoyang District, Beijing 100020, China
Tel: +86 10 8586 1018
Fax: +86 10 8586 3605-8006
E-mail:
