创业企业联合创始人的竞业限制操作要点

作者: 喻鑫、吴悦,竞天公诚律师事务所
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合创始人对创业公司的重要性不言而喻,但公司在发展过程中,经常因各种原因面临联合创始人退出的情况。联合创始人在职期间了解公司的核心技术或商业秘密,若其离职后从事竞争性业务,会严重损害公司利益、影响公司业务发展。同时,联合创始人竞业事宜如处置不当还会对公司未来融资或上市带来不利影响。

本文介绍两种限制联合创始人退出后从事竞业行为的措施与操作要点,帮助公司达到保护核心商业秘密和竞争优势的目的。其一是同业禁止约定,通常出现在联合创始人基于融资或股权转让而签订的协议中;其二是竞业限制协议,即联合创始人以员工身份与公司签订的协议中包含竞业限制约定。

基于股权关系的同业禁止约定

对于直接或间接持有公司股权的联合创始人,可以在其入职或者获得股权期权时在相关股权协议中明确其在一定时期内不得从事竞争性业务。如果在这个时间节点遗漏同业禁止安排,应当尽量在其离职或退股时通过股权协议约定应当履行同业禁止义务。根据目

喻鑫, Leo Yu, Partner, Jingtian & Gongcheng.
喻鑫
合伙人
竞天公诚律师事务所

前司法实践,裁审机构通常会支持双方合法约定的同业禁止期限。若约定的竞业限制期超过两年,裁审机构通常则会基于整体交易的对价以及公平原则等判断同业禁止期间是否合理。对于股权转让协议中约定同业禁止期限为“终身”或约定不明的,法院有可能参考《劳动合同法》的规定,酌情调整为两年。

虽然我们倾向于建议公司在联合创始人退出时收回股权,但我们同时注意到,实践中有部分联合创始人在离职后依然会保留公司股权,公司会要求该名联合创始人履行同业禁义务作为其保留股权的条件。操作中此类同业禁止义务通常会持续到该名联合创始人不再持有公司股权的两至三年后。

结合目前的司法实践来看,基于股权转让协议的同业禁止条款,裁审机构并未要求受让方必须单独就同业禁止义务向联合创始人支付对价。稳妥起见,我们倾向于认为,如果实际控制人或投资人支付高价回购了相应股权,则尽量在文本中体现出联合创始人依据协议约定妥善履行同业禁止义务是支付高额回购价款的前提,以此争取裁审机构对于较长同业禁止期更大的认可度。

基于劳动关系的竞业限制约定

《劳动合同法》规定,用人单位可与三类劳动者(即高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员),约定离职后最长两年不能自营或为他人经营与用人单位存在

吴悦-ALICIA-WU-竞天公诚律师事务所律师-Associate-Jingtian-&-Gongcheng
吴悦
律师
竞天公诚律师事务所

竞争关系的业务。如果公司在联合创始人离职时选择启动竞业限制条款,本身即可达到限制其从事竞争性业务的目的。

根据我们近年的实践经验,有些联合创始人并不直接持有创业公司股权,其在公司担任高级管理人员职位的同时,通过创业公司股权激励计划获得激励股权。该类激励股权是基于其与公司存在劳动关系且满足一定业绩考核条件而获得的。

因此,除了与联合创始人签订竞业限制协议或条款外,公司还可以将竞业限制违约责任与联合创始人获得的激励股权联动。如果联合创始人在退出时持有公司股权激励计划项下授予的或已经归属的境内或境外公司的激励股权,则公司可以考虑与联合创始人约定违反竞业限制协议则构成股权激励项下的违约,用较为严苛的违约责任,促使联合创始人离职后继续履行竞业限制义务。除了约定高额的违约金之外,若联合创始人违约,公司还可以约定收回激励股权;或如果届时联合创始人已经将股权(股份)在公开市场交易,亦可约定将其获利全额返还。

通过以上两种竞业限制措施,公司可以基于不同的法律关系为退出的联合创始人设置竞业限制/同业禁止条款。对于公司股权相关的协议中竞业约定较为完善规范的,创业公司可以优先考虑同业禁止约定。如果创业企业的股权相关协议中存在约定不明确、不规范、法律责任约定不完善等特殊情况,联合创始人作为公司员工入职时签订的竞业限制协议可以作为兜底,公司还可以在股权退出谈判中争取更适当的竞业安排。此外,考虑到两种竞业安排的违约责任可以同时追责,为了加强风险防控公司也可以考虑采取双重竞业安排。

竞天公诚律师事务所合伙人喻鑫、律师吴悦

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