防患于未然

在监管加强投资者保护、提升上市公司披露要求的大背景下，作为这些公司对外所做担保之债权人，金融机构承担着何种审查责任？大家资产管理法律合规部及监察部总经理李欣阳、资深法律经理叶青分析相关法律风险，并分享他们的内控经验

近期，证监会通报2022年全年办理案件603件，信息披露违法新增案件203件，办理资金占用、违规担保案件64件，违规信披、违规担保仍占较大比重，严重影响证券市场的发展。

实际上，行业内已陆续出台一系列上市公司担保的监管措施，司法实践也转向侧重上市公司及其中小投资人利益保护，并将金融机构对公开信息核查的重要性提升到新高度。

有鉴于此，本文对上市公司对外担保披露最新监管规定和部分司法案例进行梳理，解析法律风险，并为时常作为这些担保之债权人的金融机构，给出可行的控制措施。

监管强化

2020年10月5日，国务院发布《关于进一步提高上市公司质量的意见》，提出“严肃处置资金占用、违规担保问题……依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”，并注明由证监会、最高人民法院等单位与各省级人民政府负责落实，上市公司违规担保成为亟待司法裁判作为“最后一道防线”要解决的问题。

与之相衔接，2022年1月28日，证监会联合公安部、国资委和银保监会发布《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（下称《8号指引》），和北上深三大证券交易所最新的《股票上市规则》以及《自律指引》等，共同对上市公司对外担保披露进行强化，具体包括以下几个方面：

细化上市公司对外担保的披露要求。针对上市公司对子公司等以年度担保额度形式提交股东大会审议并进行集中审批授权的，监管对担保实际发生或额度调剂发生时持续披露作了进一步要求，包括披露具体担保的基本情况、担保余额等主要信息。

持续披露的确解决了债权人因难以全面获知上市公司及其控股子公司担保实际发生情况的问题，但仍然无法确定某一担保事项是否在担保总额度之内。

明确上市公司控股子公司对外担保披露要求。依据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）第九条的规定，对外担保需公告披露的主体包括三类：上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。

其中，控股子公司的范围不仅限于一级子公司，也包括二级、三级等孙公司，具体可结合上市公司年报等公开披露的文件确定范围。

股票在北京证券交易所、全国中小企业股份转让系统等交易的公司也应按照对应交易场所规则，进行对外担保信息披露。

司法层面对于披露范围的扩展，是对上市公司体系内隐蔽担保行为的积极响应，唯有“放在阳光之下”，方能真正经受公众检视。

强调金融机构审慎核查责任。《8号指引》强调银行业金融机构对上市公司“对外担保履行信息披露义务”履行的审慎核查责任。与之呼应的是，《担保制度解释》第九条在要求债权人需审查担保公告基础上，规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”。

监管方旨在通过强化债权人的审查责任，倒逼公众公司合规交易、促进上市公司质量提高，最终推动构建守法合规的良好证券市场秩序。

虽然《8号指引》特别提及的是银行业金融机构，但对于保险资管公司、证券公司等非银行业金融机构而言，也必须重视上市公司决议和担保公告的审查，以免“善意相对人”地位被质疑。

单笔担保披露之必要性

理论上，前述监管和司法层面的新动向能够有效解决当前对于上市公司对外担保行为的隐忧。然而，现阶段上市公司对子公司担保普遍采用年度预计担保的方式，实务中的一个普遍困惑是，金融机构可否依据年度预计担保公告就认可上市公司已履行完毕信息披露，与之进行担保合作？